作者： 蘭臺(tái)律師事務(wù)所 謝麗娜
勞務(wù)外包并不鮮見，實(shí)踐中，企業(yè)使用外包的方式將自身經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的一部分事項(xiàng)委托給其他具有相應(yīng)業(yè)務(wù)服務(wù)能力的第三方機(jī)構(gòu)，所以也稱之為業(yè)務(wù)外包，由企業(yè)與第三方簽訂外包合同，本質(zhì)上雙方屬于民事法律關(guān)系中的委托關(guān)系、承攬關(guān)系，調(diào)整雙方法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)的法律法規(guī)包括《民法總則》《合同法》等民商事法律法規(guī)。企業(yè)實(shí)際上是在向第三方機(jī)構(gòu)購(gòu)買服務(wù)，所以也稱之為服務(wù)外包，但更多人的第一反應(yīng)是勞務(wù)外包，原因在于一些勞務(wù)外包是由勞務(wù)派遣的用工形式轉(zhuǎn)化而來(lái)或者實(shí)際上是以外包為名行派遣之實(shí)。
由于勞務(wù)派遣有著嚴(yán)格的三性崗位限制（臨時(shí)性、輔助性、替代性）以及用工比例限制（10%），一些企業(yè)就把勞務(wù)派遣協(xié)議改了個(gè)抬頭叫勞務(wù)外包協(xié)議，勞務(wù)派遣公司則一套人馬又另行成立一個(gè)勞務(wù)外包公司，人員、管理形式、費(fèi)用支付形式等均沒有變化，從形式上規(guī)避了勞務(wù)派遣，但實(shí)質(zhì)上換湯不換藥，仍然以直接使用和管理勞動(dòng)力的方式用工、承擔(dān)著勞務(wù)派遣的用工風(fēng)險(xiǎn)，在第三方服務(wù)的管理提升上也缺乏有效的制約手段。還有一些企業(yè)因?yàn)槿藛T總量的編制限制，將勞務(wù)外包變成了一種用工方式，其向第三方購(gòu)買的并不是“服務(wù)”，而是“人力”，在內(nèi)部人員管理上混同。
在筆者服務(wù)過(guò)的顧問單位中就有不少困擾于外包人員引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，例如：因外包服務(wù)商擅自將部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包而未對(duì)轉(zhuǎn)包服務(wù)商的人員謹(jǐn)慎審查，轉(zhuǎn)包服務(wù)商未與其派駐人員簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)甲方（本文以下所稱甲方均指代將業(yè)務(wù)外包的企業(yè)）將不符合要求的現(xiàn)場(chǎng)服務(wù)人員退回后，個(gè)人將甲方、外包服務(wù)商和轉(zhuǎn)包服務(wù)商均列為被申請(qǐng)人，要求確認(rèn)與甲方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。在另一起案件中，由于勞務(wù)外包公司、勞務(wù)外包人員均系原勞務(wù)派遣公司及勞務(wù)派遣人員，在轉(zhuǎn)化的過(guò)程中從商業(yè)合作形式、人員管理形式上沒有任何變化，只是合同抬頭變化成了服務(wù)合同。甲方在減少外包崗位的情況下，外包人員向甲方及外包公司提起勞動(dòng)仲裁，要求繼續(xù)在甲方工作。雖然從名義上看該人員與甲方并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，但是事實(shí)上由于勞動(dòng)者以及外包公司在心理上、日常管理上均延續(xù)著過(guò)往的勞務(wù)派遣形式，對(duì)甲方承擔(dān)責(zé)任有著嚴(yán)重的依賴，導(dǎo)致該外包人員與外包公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的后果（工資損失）均由甲方承擔(dān)，給甲方造成了損失。
不僅如此，一些企業(yè)對(duì)于外包商的選擇缺乏識(shí)別、管理、激勵(lì)和約束的機(jī)制，外包公司對(duì)外包人員在甲方現(xiàn)場(chǎng)工作缺乏必要的管理，造成外包人員駕駛甲方車輛對(duì)第三方造成損失，而使甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。本文擬對(duì)企業(yè)“假外包、真派遣”的用工風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行梳理，并對(duì)企業(yè)如何轉(zhuǎn)變?yōu)檎嫱獍髁顺醪街敢?/p>
一、不規(guī)范的勞務(wù)外包使企業(yè)直接承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)
▇ （一）企業(yè)勞務(wù)外包被認(rèn)定為“假外包、真派遣”，與“派遣公司”對(duì)勞動(dòng)者的違法解除賠償金承擔(dān)連帶責(zé)任
1．甲方與“派遣公司”對(duì)勞動(dòng)者的違法解除賠償金承擔(dān)連帶責(zé)任
勞務(wù)派遣改頭換面變勞務(wù)外包，但因?yàn)椴⑽锤淖儎趧?wù)派遣的實(shí)質(zhì)認(rèn)定因素，而被認(rèn)定為“假外包、真派遣”，甲方需要與派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任。在樊文斌與中油長(zhǎng)城鉆井有限責(zé)任公司、北京眾齊勞務(wù)服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議（2017）京0102民初8163號(hào)判決書中，2011年-2012年，中國(guó)石油集團(tuán)長(zhǎng)城鉆探工程有限公司（“鉆探公司”）與北京眾齊勞務(wù)服務(wù)有限公司簽訂了兩次勞務(wù)派遣協(xié)議。2014年6月1日起，雙方開始改為簽訂勞務(wù)外包服務(wù)合同。2015年因石油鉆井市場(chǎng)嚴(yán)重萎縮，鉆探公司將樊文斌退回眾齊公司，眾齊公司以相同理由與樊文斌解除勞動(dòng)合同，之后樊文斌要求眾齊公司與鉆探公司對(duì)違法解除勞動(dòng)合同賠償金承擔(dān)連帶責(zé)任。
鉆探公司提交了勞務(wù)外包服務(wù)合同以及樊文斌的勞動(dòng)合同進(jìn)行抗辯，但法院認(rèn)為，首先需要明確，長(zhǎng)城鉆探與眾齊公司之間法律關(guān)系是否變更。長(zhǎng)城鉆探雖然于2014年開始與眾齊公司簽訂勞務(wù)外包服務(wù)協(xié)議，然而勞務(wù)外包協(xié)議與勞務(wù)派遣協(xié)議存在許多本質(zhì)區(qū)別。勞務(wù)外包服務(wù)協(xié)議約定的是完成的“工作量”，結(jié)算方式是以“工作量”來(lái)衡量，而勞務(wù)派遣協(xié)議是以人數(shù)來(lái)結(jié)算；服務(wù)外包單位員工接受承包單位的管理，而勞務(wù)派遣中被派遣人員是接受用工單位的管理。
本案中，長(zhǎng)城鉆探雖然在形式上與眾齊公司簽訂了勞務(wù)外包服務(wù)協(xié)議，眾齊公司也在與員工的勞動(dòng)合同中修改了相關(guān)條款予以體現(xiàn)。但是勞務(wù)外包服務(wù)合同后附有補(bǔ)充協(xié)議，其中約定：“管理費(fèi)按照施工地點(diǎn)劃分，按國(guó)內(nèi)每人每月200元，國(guó)外每人每月300元核算?！北婟R公司與樊文斌簽訂的勞動(dòng)合同出國(guó)工作特別約定中的內(nèi)容包含“乙方在工作期間，必須按照甲方關(guān)于其崗位生產(chǎn)、工作任務(wù)和責(zé)任的要求、國(guó)外工作特點(diǎn)和安排，從事各項(xiàng)工作，按時(shí)完成規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量指標(biāo)或生產(chǎn)工作任務(wù)，達(dá)到規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；乙方在工作期間要嚴(yán)格遵守甲方的規(guī)章制度，嚴(yán)守外事紀(jì)律，服從單位領(lǐng)導(dǎo)、管理和教育。……”
由此可見，樊文斌在工作崗位仍然接受長(zhǎng)城鉆探的管理，長(zhǎng)城鉆探與眾齊公司仍然是按照人數(shù)來(lái)結(jié)算。并不符合服務(wù)外包協(xié)議的特征。故本院認(rèn)定，雖然長(zhǎng)城鉆探與眾齊公司簽訂了服務(wù)外包協(xié)議，其本質(zhì)上仍然是勞務(wù)派遣關(guān)系。長(zhǎng)城鉆探提交的證據(jù)并不能充分證明“客觀情況發(fā)生重大變更”，且長(zhǎng)城鉆探未與樊文斌協(xié)商，直接將樊文斌退回的行為不當(dāng)，存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)違法解除勞動(dòng)合同賠償金承擔(dān)連帶責(zé)任。
對(duì)于“假外包、真派遣”法律已有明確規(guī)定，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理?！币虼?，對(duì)于一些企業(yè)從名義上將勞務(wù)派遣協(xié)議轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包協(xié)議，而實(shí)質(zhì)上仍然是按照人頭支付管理費(fèi)的形式購(gòu)買勞動(dòng)力，并沒有根本上改變勞務(wù)派遣的本質(zhì)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)通過(guò)勞務(wù)外包形式與甲方勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)的隔離。
2．若被認(rèn)定為“假外包、真派遣”，會(huì)面臨勞務(wù)派遣同工同酬，需執(zhí)行相同勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法的問題
此外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無(wú)同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。對(duì)于由勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包的人員，若不改變甲方直接進(jìn)行用工管理的狀態(tài)，勞務(wù)外包人員從心理上仍然認(rèn)為自己屬于甲方人員或者甲方管理的人員，有可能對(duì)比甲方的薪酬體系主張待遇。
雖然同工同酬的含義并非指勞動(dòng)者與用工崗位同類崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報(bào)酬上的絕對(duì)相同，而是指同類崗位人員實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，但是出于一般人對(duì)于同工同酬的字面理解，仍然容易引發(fā)爭(zhēng)議糾紛，以及因?qū)Ρ刃膽B(tài)埋下糾紛的隱患。
▇ （二）企業(yè)對(duì)勞務(wù)外包管理不規(guī)范，可能就外包人員給第三方造成的損害承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任
企業(yè)對(duì)于勞務(wù)外包項(xiàng)目缺乏內(nèi)部制度管理，外包公司對(duì)于外包人員遵守甲方規(guī)章制度沒有盡到培訓(xùn)和管理的職責(zé)，在外包人員給第三人造成損害的情況下，甲方需要承擔(dān)賠償責(zé)任。
在一起民事侵權(quán)糾紛案件中，外包公司在面臨需要就外包人員醉酒駕駛甲方機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故可能承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，主動(dòng)提出與甲方之間并非真實(shí)的勞務(wù)外包合同，而是勞務(wù)派遣關(guān)系，勞務(wù)人員直接接受甲方管理。最終法院認(rèn)定發(fā)生交通事故的員工與甲方之間屬于勞務(wù)派遣關(guān)系，該員工并非執(zhí)行甲方的工作任務(wù)，因此不能僅因勞務(wù)派遣關(guān)系判令甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。但是甲方對(duì)于車輛管理制度缺乏有效的管理，外包人員可以在醉酒的情況下，在沒有派車單或者領(lǐng)導(dǎo)的同意下，仍然能夠開車駛出有門衛(wèi)值守的單位，可以證實(shí)該企業(yè)對(duì)于車輛的管理制度以及車輛進(jìn)出的管理制度執(zhí)行不嚴(yán)格，存在明顯疏漏，故應(yīng)就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)20%的的責(zé)任。
該案件提示企業(yè)需要加強(qiáng)對(duì)外包服務(wù)商的管理，并通過(guò)外包服務(wù)商對(duì)其人員進(jìn)行培訓(xùn)及管理。在《服務(wù)外包協(xié)議》中明確承包方對(duì)提供服務(wù)人員的培訓(xùn)義務(wù)，以及因外包服務(wù)人員過(guò)錯(cuò)給企業(yè)造成的損失，企業(yè)有權(quán)向外包服務(wù)商追償。
二、企業(yè)是否存在“假外包、真派遣”的審查路徑
在筆者查閱的與外包業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的文獻(xiàn)中，多數(shù)是在出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下才暴露出外包的不規(guī)范，在《關(guān)于“假外包，真派遣”審計(jì)的思考》[1]一文中，詳細(xì)介紹了通過(guò)審計(jì)發(fā)現(xiàn)外包不合規(guī)的路徑。該文章作者指出，在實(shí)際審查中以財(cái)務(wù)賬列支情況為線索，聯(lián)查合同，重點(diǎn)審核合同條款相關(guān)約定，并結(jié)合財(cái)務(wù)憑證，結(jié)算方式等，以進(jìn)一步核實(shí)問題的實(shí)質(zhì)。具體方法包括：
?。ㄒ唬?nbsp;審查往年的合同管理臺(tái)帳和財(cái)務(wù)賬簿，以確定是否存在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)；
（二） 審查承包方的性質(zhì)和經(jīng)營(yíng)范圍，查看是否有承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，若沒有承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，而有勞務(wù)派遣資質(zhì)，則該業(yè)務(wù)應(yīng)為”假外包、真派遣”；
?。ㄈ?nbsp;審查勞務(wù)外包合同標(biāo)的是某項(xiàng)“業(yè)務(wù)”、“服務(wù)”，還是“人”；
（四） 審查合同對(duì)管理主體及責(zé)任的約定，如果合同中約定發(fā)包方承擔(dān)對(duì)人員的管理控制主體責(zé)任，則可認(rèn)定為勞務(wù)派遣；
?。ㄎ澹?nbsp;審查合同約定的費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，如果結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)力”，是“員工數(shù)”，結(jié)算方法是“工作人數(shù)乘單價(jià)”，則可能是勞務(wù)派遣；
?。?nbsp;審查勞務(wù)費(fèi)支付的相關(guān)會(huì)計(jì)記錄和憑證，如果包含雇傭人員的工資、保險(xiǎn)費(fèi)或管理費(fèi)等，則符合勞務(wù)派遣的特征；
?。ㄆ撸?nbsp;追溯抽查以前年度合同，審查發(fā)包方與承包公司以前年度是否簽訂有勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)派遣合同和現(xiàn)在的勞務(wù)外包合同內(nèi)容進(jìn)行對(duì)比，如果只是將合同名稱從勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同，具體用工、工作崗位和內(nèi)容、管理方式?jīng)]變的，可認(rèn)定為勞務(wù)派遣。
該文章從審計(jì)的角度環(huán)環(huán)相扣，細(xì)致排查，揭示企業(yè)存在的“假外包、真派遣”的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，可以作為企業(yè)審查自身勞務(wù)外包是否存在“假外包、真派遣”的有效路徑。
三、企業(yè)規(guī)范勞務(wù)外包項(xiàng)目如何開展
▇ （一）勞務(wù)外包并非“法外之地”，企業(yè)可以梳理現(xiàn)有法律規(guī)范的框架，建立健全企業(yè)制度，學(xué)習(xí)法律法規(guī)，并結(jié)合自身需求劃定法律紅線以及企業(yè)承受風(fēng)險(xiǎn)的底線
1．《勞務(wù)派遣暫行條例》
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。”為此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)了解什么是勞務(wù)派遣用工形式，對(duì)照自身的勞務(wù)外包存在哪些可能被認(rèn)定為以勞務(wù)派遣形式使用勞動(dòng)者的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。
2．企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第13號(hào)——業(yè)務(wù)外包（財(cái)政部，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)，審計(jì)署，中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)<已撤銷>，中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)<已撤銷>于2010.05.23生效）
該指引明確了業(yè)務(wù)外包，是指企業(yè)利用專業(yè)化分工優(yōu)勢(shì)，將日常經(jīng)營(yíng)中的部分業(yè)務(wù)委托給本企業(yè)以外的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱承包方）完成的經(jīng)營(yíng)行為，并區(qū)分了重大外包業(yè)務(wù)和一般外包業(yè)務(wù)的不同要求。該指引對(duì)常見風(fēng)險(xiǎn)、外包商的選擇、外包的實(shí)施等均有較為體系性的規(guī)定，要求企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立和完善業(yè)務(wù)外包管理制度。嚴(yán)格按照該指引，可以有效的降低企業(yè)業(yè)務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)，但要逐一落實(shí)指引中的要求，企業(yè)必須結(jié)合自身情況和外包業(yè)務(wù)的不同特點(diǎn)建立自身的一整套規(guī)章制度，包括但不限于外包業(yè)務(wù)范圍的確定、外包制度的建立、外包商的選擇與管理、外包實(shí)施過(guò)程的監(jiān)管、驗(yàn)收、財(cái)務(wù)制度上的合規(guī)等等。
3．民商事法律法規(guī)
《民法總則》《合同法》等民事法律法規(guī)是勞務(wù)外包合同的基礎(chǔ)法律規(guī)范，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用協(xié)商談判，動(dòng)態(tài)的約定雙方的權(quán)利義務(wù)，可以通過(guò)合同對(duì)外包服務(wù)商進(jìn)行有效的激勵(lì)和約束，例如：建立服務(wù)商考核制度、通過(guò)設(shè)置合同期限、自動(dòng)續(xù)約條件、額外獎(jiǎng)勵(lì)條件等鼓勵(lì)服務(wù)商通過(guò)考核，促進(jìn)服務(wù)商不斷提升服務(wù)品質(zhì)、對(duì)外包人員進(jìn)行培訓(xùn)；對(duì)于服務(wù)商降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的情況可以從價(jià)格上或者合同解除權(quán)、違約責(zé)任上進(jìn)行調(diào)整；對(duì)于服務(wù)商可能給企業(yè)造成損失的情況可以通過(guò)合同或者代付款項(xiàng)等使企業(yè)利益得到保障。
在一些風(fēng)險(xiǎn)性較高的行業(yè)領(lǐng)域，如金融行業(yè)，對(duì)外包有著更高的要求，已經(jīng)由行業(yè)自律性組織制定了行業(yè)外包業(yè)務(wù)的管理辦法，如：中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)制定的《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》（2017.03.01施行）
4．《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律法規(guī)
雖然實(shí)質(zhì)意義上的勞務(wù)外包的人員與甲方并沒有勞動(dòng)關(guān)系，但是甲方有必要熟悉勞動(dòng)用工管理的法律法規(guī)，并對(duì)外包服務(wù)商執(zhí)行勞動(dòng)法律法規(guī)的情況加以有效的監(jiān)督，否則，若外包服務(wù)商的勞動(dòng)用工不規(guī)范，極有可能導(dǎo)致勞動(dòng)者將甲方一起“拖下水”，有可能影響甲方的聲譽(yù)，給甲方造成不必要的訴訟。
特別是對(duì)于從勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)化而來(lái)的勞務(wù)外包，人員還是那些人員，若要徹底改變勞務(wù)派遣的延續(xù)性效果，有可能需要甲方與勞務(wù)派遣公司共同對(duì)原勞務(wù)派遣人員進(jìn)行“安置”，例如：對(duì)原工作年限給予補(bǔ)償，重新與合格的外包服務(wù)商建立勞動(dòng)關(guān)系，由新的外包服務(wù)商對(duì)其加強(qiáng)培訓(xùn)，融入新的企業(yè)文化，轉(zhuǎn)變對(duì)甲方形成依賴的內(nèi)心認(rèn)知，梳理服務(wù)意識(shí)等等。
企業(yè)需要對(duì)上述法律法規(guī)、規(guī)范性文件等進(jìn)行認(rèn)真的梳理、研究，對(duì)其中外包業(yè)務(wù)操作中的法律紅線進(jìn)行提煉，對(duì)于企業(yè)承受風(fēng)險(xiǎn)的底線進(jìn)行明確，從而形成法律法規(guī)的匯編以及重點(diǎn)法律法規(guī)的解讀，進(jìn)行相關(guān)部門及人員的法律培訓(xùn)，轉(zhuǎn)變相關(guān)部門人員在操作中不規(guī)范行為的認(rèn)知，作為外包業(yè)務(wù)合規(guī)的基礎(chǔ)。
▇ （二）建立系統(tǒng)、完善的業(yè)務(wù)外包管理制度，并且配以可以落地的相關(guān)工作流程、工作指引、文件附件、落地培訓(xùn)
這部分的內(nèi)容并不是法律強(qiáng)制性規(guī)定，但是卻是外包業(yè)務(wù)合規(guī)項(xiàng)目中更為重要的環(huán)節(jié)，需要企業(yè)投入大量的精力認(rèn)真系統(tǒng)的制定相關(guān)制度。在我們?yōu)槠髽I(yè)提供的外包業(yè)務(wù)合規(guī)法律服務(wù)項(xiàng)目中，我們會(huì)采用訪談、問卷、案例等調(diào)研方法，收集企業(yè)各部門、各類人員對(duì)于業(yè)務(wù)外包的意見、建議以及實(shí)際執(zhí)行效果的反饋，發(fā)現(xiàn)問題和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，建立和完善相關(guān)的制度。以企業(yè)要改變“假外包、真派遣”的外包情況，轉(zhuǎn)為真外包的業(yè)務(wù)模式為例，我們梳理了企業(yè)合規(guī)操作的路徑，以供參考和探討。
1．確定外包業(yè)務(wù)范圍
企業(yè)作為經(jīng)營(yíng)主體能夠把哪些業(yè)務(wù)外包，并無(wú)統(tǒng)一的法律法規(guī)加以規(guī)定。在某些風(fēng)險(xiǎn)性較高的行業(yè)，如金融行業(yè)，主管部門有專門的規(guī)定，一些核心業(yè)務(wù)是不允許外包的。而對(duì)于大部分沒有特殊監(jiān)管要求的企業(yè)來(lái)說(shuō)，可以將《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第13號(hào)——業(yè)務(wù)外包》作為參考，以降低合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。該指引指出，外包業(yè)務(wù)通常包括：研發(fā)、資信調(diào)查、可行性研究、委托加工、物業(yè)管理、客戶服務(wù)、IT服務(wù)等。
該指引對(duì)于外包業(yè)務(wù)作出了兩個(gè)層次的劃分：一般外包業(yè)務(wù)和重大外包業(yè)務(wù)，對(duì)于重大外包業(yè)務(wù)是指對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有重大影響的外包業(yè)務(wù)，重大外包業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)由總會(huì)計(jì)師或分管會(huì)計(jì)工作的負(fù)責(zé)人參與重決策，提交董事會(huì)或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)審批。其中特別指出企業(yè)應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊，避免核心業(yè)務(wù)外包。
對(duì)此，我們理解，之所以提出避免核心業(yè)務(wù)外包以及重大外包的決策程序，系因核心業(yè)務(wù)和重大外包的情況下，企業(yè)難免會(huì)受制于外包服務(wù)商的穩(wěn)定性和履約程度，會(huì)對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定性造成影響。
2．合規(guī)、合理選定外包服務(wù)商
服務(wù)商的選聘、談判與外包合同的簽訂是后續(xù)外包服務(wù)管控的重要保障，在選聘階段應(yīng)當(dāng)考察服務(wù)商承接外包業(yè)務(wù)的資質(zhì)、過(guò)往業(yè)績(jī)、是否單一服務(wù)對(duì)象、服務(wù)能力、內(nèi)部管理制度的完備、資信背景調(diào)查等；在談判及簽約階段，應(yīng)當(dāng)充分利用談判優(yōu)勢(shì)確定合理的服務(wù)價(jià)格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)可進(jìn)可退、給甲方留有空間的合同及配套考核制度，這里面既包括激勵(lì)措施也包括約束措施，例如：設(shè)計(jì)服務(wù)評(píng)價(jià)考核制度、根據(jù)考核結(jié)果確定服務(wù)期限能否自動(dòng)延續(xù)、根據(jù)考核結(jié)果確定服務(wù)費(fèi)用的調(diào)整機(jī)制、設(shè)計(jì)能夠使甲方得到補(bǔ)償?shù)倪`約責(zé)任等。
3．對(duì)于勞務(wù)外包人員的就業(yè)安置
無(wú)論是出于社會(huì)責(zé)任還是出于企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的控制，在外包合規(guī)轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，企業(yè)必須面對(duì)原有勞務(wù)人員的就業(yè)穩(wěn)定問題以及可能的人員安置問題。
一方面，可能涉及協(xié)助外包服務(wù)商與原有勞務(wù)人員的勞動(dòng)關(guān)系解除、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，新的外包服務(wù)商是否能否安置原有勞務(wù)人員的再就業(yè)問題；另一方面，因原有勞務(wù)人員對(duì)于企業(yè)外包業(yè)務(wù)熟悉，若貿(mào)然大批量更換服務(wù)人員可能使企業(yè)面臨服務(wù)品質(zhì)及必要的服務(wù)需求無(wú)法得到滿足的風(fēng)險(xiǎn)，因此，若能安排原有勞務(wù)人員再就業(yè)，則不失為雙贏的局面。
當(dāng)然，在安置再就業(yè)過(guò)程中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與外包服務(wù)商共同努力，通過(guò)培訓(xùn)、制度建設(shè)、考核激勵(lì)等措施，轉(zhuǎn)變?cè)袆趧?wù)人員的思想認(rèn)識(shí)，脫離與企業(yè)之間的心理依賴性，盡快融入外包服務(wù)商的企業(yè)文化，以提高外包服務(wù)工作能力為驅(qū)動(dòng)，繼續(xù)提供勞動(dòng)。
4．外包業(yè)務(wù)實(shí)施過(guò)程中的動(dòng)態(tài)管控
所謂動(dòng)態(tài)管控，主要是指外包業(yè)務(wù)涉及多方主體的銜接，首先，在實(shí)際履約過(guò)程中，外包業(yè)務(wù)是為企業(yè)提供服務(wù)，對(duì)于企業(yè)內(nèi)部來(lái)講應(yīng)當(dāng)確定最為密切相關(guān)的部門管理和驗(yàn)收外包服務(wù)商提供的服務(wù)效果。
其次，在履約過(guò)程中，服務(wù)商的資信情況、具體服務(wù)效果均可能發(fā)生變化，需要由企業(yè)內(nèi)部相關(guān)部門定期監(jiān)督檢查服務(wù)商的履約能力，對(duì)于可能不具備履約能力或者可能存在履約風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行匯報(bào)，以供企業(yè)決策。
最后，對(duì)于企業(yè)內(nèi)部部門及人員執(zhí)行動(dòng)態(tài)管控應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的工作指引，并列入內(nèi)部考核范圍，督促內(nèi)部人員切實(shí)履行職責(zé)保證企業(yè)的利益，同時(shí)也避免內(nèi)部人員跨越法律邊界對(duì)外包人員直接管理，給企業(yè)造成不必要的損失。
以上是我們結(jié)合法律法規(guī)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提出的工作思路，在此類項(xiàng)目中律師參與的工作成果包括但不限于：盡職調(diào)查、協(xié)助制定不同業(yè)務(wù)范圍下外包商的參選條件、參與商業(yè)談判、擬定外包服務(wù)合同及相關(guān)考核制度、管理制度等、對(duì)企業(yè)內(nèi)部部門與人員與外包工作監(jiān)督管理制作工作指引及落地培訓(xùn)等。由于每個(gè)企業(yè)具體情況不同，在實(shí)際的合規(guī)項(xiàng)目操作中，還需要結(jié)合具體問題進(jìn)行分析并提出解決方案。本文僅供參考，期待進(jìn)一步的探討。
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