作者：國(guó)浩律師事務(wù)所 蘭靖
2013年7月1日，新修訂的《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施。2014年1月24日，人力資源和社會(huì)保障部的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》頒布實(shí)施?！秳趧?dòng)合同法》此次修法中的很大篇幅，是針對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)無(wú)序發(fā)展、某些用人單位惡意利用勞務(wù)派遣制度、勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的權(quán)益得不到保護(hù)等問(wèn)題，對(duì)勞動(dòng)派遣用工形式進(jìn)行的嚴(yán)格的限制與規(guī)范。相對(duì)于2008年《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣制度的框架性規(guī)定，新頒布的兩部法律對(duì)勞務(wù)派遣的用工范圍、用工比例、用工管理、同工同酬、法律責(zé)任等問(wèn)題作出了更為嚴(yán)格的規(guī)定，彰顯出勞動(dòng)立法部門(mén)對(duì)勞務(wù)派遣用工“嚴(yán)格限制加規(guī)范”的管理態(tài)勢(shì)，現(xiàn)實(shí)中大量采用勞務(wù)派遣用工的用人單位面臨著勞動(dòng)用工成本增加、法律用工風(fēng)險(xiǎn)加大等等不利狀況。
基于上述的背景，越來(lái)越多的使用勞務(wù)派遣用工的用人單位開(kāi)始籌劃以新型的用工形式替代勞務(wù)派遣，此時(shí)勞務(wù)外包模式日益成為了用人單位們關(guān)注的焦點(diǎn)。勞務(wù)外包是以用人單位作為發(fā)包方，將某個(gè)相對(duì)獨(dú)立的勞務(wù)服務(wù)項(xiàng)目外包給專業(yè)公司，由專業(yè)公司依據(jù)發(fā)包方的要求，組織和直接管理勞務(wù)人員完成勞務(wù)服務(wù)，并對(duì)勞務(wù)服務(wù)的成果和質(zhì)量直接承擔(dān)責(zé)任的勞務(wù)承包形式。與勞務(wù)派遣或直接用工方式相比較，勞務(wù)外包用工具有許多優(yōu)勢(shì)：一、有效減少企事業(yè)單位的管理成本。非核心崗位勞動(dòng)者的管理事務(wù)由勞務(wù)外包公司來(lái)完成，企業(yè)能夠節(jié)省大量的員工管理成本，使管理者的精力能夠投入到其它使企業(yè)有效增值的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。二、有效分散企事業(yè)單位的勞務(wù)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)。在勞務(wù)外包關(guān)系中，由于發(fā)包方和勞動(dòng)者并無(wú)勞動(dòng)用工關(guān)系，即使發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)包企業(yè)不需要承擔(dān)勞動(dòng)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。三、企事業(yè)單位無(wú)需承擔(dān)勞動(dòng)者的對(duì)外損害賠償責(zé)任。在勞務(wù)外包關(guān)系人中，如果勞動(dòng)者給第三方造成國(guó)任何損害，勞務(wù)外包公司作為用人單位，需要向受害者承擔(dān)賠償責(zé)任，而發(fā)包企業(yè)不需要承擔(dān)任何責(zé)任。
基于勞務(wù)外包用工的優(yōu)越之處，越來(lái)越多的用人單位開(kāi)始舍棄勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)而采用外包形式。但是，企業(yè)用工模式的轉(zhuǎn)變只是把勞務(wù)派遣合同轉(zhuǎn)成勞務(wù)外包合同就可以了嗎？用工模式的轉(zhuǎn)變帶來(lái)了哪些管理模式的轉(zhuǎn)變？企業(yè)在日常管理中要注意哪些管理細(xì)節(jié)？我們先看兩個(gè)關(guān)于勞務(wù)外包用工的勞動(dòng)爭(zhēng)議案例。
案例一
周某某申請(qǐng)?zhí)旖蚰炽y行、北京某保安服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁案件
周某某自2012年起以勞務(wù)派遣員工身份進(jìn)入天津某銀行工作，工作崗位為監(jiān)控室保安員，2014年11月，天津某銀行轉(zhuǎn)變用工模式，與北京某保安服務(wù)有限公司簽訂了《保安服務(wù)合同》，周某某為勞務(wù)外包人員再次被派至天津某銀行工作，在此期間北京某保安公司未與周某某簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同及繳納社會(huì)保險(xiǎn)。2015年6月，周某某心臟病發(fā)作休長(zhǎng)期病假，北京某保安公司未向其支付病假工資。故周某某將天津某銀行和北京某保安公司訴至天津市河西區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，要求認(rèn)定周某某與天津某銀行為成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，由天津某銀行向周某某支付未簽勞動(dòng)合同的二倍工資、病假工資及加班費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用。
周某某為支持其仲裁請(qǐng)求，提出了如下事實(shí)：其是由天津某銀行領(lǐng)導(dǎo)面試后進(jìn)入銀行工作的，平常接受銀行總務(wù)部經(jīng)理的直接管理，考勤休病事假等均向銀行的人事部門(mén)進(jìn)行報(bào)備，銀行總務(wù)部的各項(xiàng)培訓(xùn)都要求其參加，所以周某某認(rèn)為其實(shí)際是天津某銀行的員工。
筆者作為該案天津某銀行的代理律師，提出了相應(yīng)的答辯意見(jiàn)：一、天津某銀行與北京保安公司簽訂了《保安服務(wù)合同》，周某某是入職北京保安公司后作為勞務(wù)外包人員被派至天津銀行保安崗位上工作的（以北京某保安公司的入職登記表、給天津某銀行的派工單為證據(jù)）；二、北京某保安公司對(duì)派駐的保安員直接進(jìn)行管理，天津某銀行對(duì)派駐人員不參與管理（以北京某保安公司對(duì)保安進(jìn)行了崗前培訓(xùn)和規(guī)章制度培訓(xùn)、周某某已在培訓(xùn)記錄上簽字為證據(jù)）；三、天津某銀行對(duì)勞務(wù)人員的安排不參與意見(jiàn)，對(duì)派駐人員的工作過(guò)程也不參與管理，僅對(duì)提供服務(wù)的質(zhì)量及數(shù)量進(jìn)行監(jiān)督（以天津某銀行和北京保安公司的工作協(xié)調(diào)記錄為證據(jù)）。因此，天津某銀行與北京某保安公司成立勞務(wù)發(fā)包承包合同關(guān)系，周某某與北京某保安公司成立勞動(dòng)關(guān)系，與天津某銀行不成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
仲裁委員會(huì)經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)可了筆者的答辯意見(jiàn)，裁定：周某某與北京某保安公司存在勞動(dòng)關(guān)系，北京某保安公司向周某某支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資及加班費(fèi)共計(jì)一萬(wàn)九千余元， 天津某銀行不承擔(dān)責(zé)任。
案例二
河北省任丘市某歌廳與左某確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案件（2013）滄民終字第1840號(hào)
2008年7月，任丘市某歌廳與任丘市赤誠(chéng)信息服務(wù)部簽訂了一份承包合同書(shū)，該合同約定：1、歌廳（甲方）將停車場(chǎng)保安工作承包給赤誠(chéng)服務(wù)部（乙方），由乙方其給甲方的停車場(chǎng)提供停車服務(wù)。甲方負(fù)責(zé)給乙方提供的保安員安排食宿；2、甲方為乙方的保安員提供執(zhí)勤中的服裝、通訊器材、設(shè)施設(shè)備等；3、保安員在執(zhí)勤過(guò)程中出現(xiàn)的乙方不能處理的問(wèn)題，甲方負(fù)責(zé)積極配合解決。4、甲方按時(shí)支付乙方保安員的工資及管理費(fèi)等一切費(fèi)用。合同簽訂后，赤誠(chéng)信息服務(wù)部將劉某某等八名保安員派至歌廳工作。2010年8月。劉某某與同事李某某因工作中的矛盾發(fā)展成肢體沖突，李某某及朋友持刀傷害劉某某，造成劉某某失血過(guò)多死亡。劉某某之妻左某將任丘市某歌廳訴至法院。要求確認(rèn)劉某某與歌廳存在勞動(dòng)關(guān)系。
法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)定：雖然劉某某與任丘市某歌廳之間沒(méi)有書(shū)面勞動(dòng)合同，但雙方之間履行了實(shí)際的勞動(dòng)關(guān)系，劉某某接受任丘市某歌廳的管理，從事任丘市某歌廳安排的工作，為任丘市某歌廳提供保安勞動(dòng)，由任丘市某歌廳支付勞動(dòng)報(bào)酬，劉某某與任丘市某歌廳之間符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的特征。所以，確認(rèn)左某之夫劉某某與任丘市某歌廳存在勞動(dòng)關(guān)系。
以上這兩個(gè)案例中，天津某銀行和任丘市某歌廳都采用了勞務(wù)外包用工方式，同樣都簽訂了勞務(wù)外包合同，外包的工作崗位和工作內(nèi)容也基本相同，但得到的卻是截然相反的判決結(jié)果。其原因是任丘市某歌廳沒(méi)有注意區(qū)分勞務(wù)外包用工的特征，在管理中模糊了勞務(wù)外包用工和直接用工的界限，所以被認(rèn)定為存在直接勞動(dòng)關(guān)系，并沒(méi)有達(dá)到采用勞務(wù)外包用工應(yīng)當(dāng)達(dá)到的切斷勞動(dòng)關(guān)系、規(guī)避勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的目的。那用人單位應(yīng)采用何種管理方式，才能避免被認(rèn)定為“以勞務(wù)外包為名，行直接用工之實(shí)”，現(xiàn)筆者以上兩個(gè)案件為例，提示用人單位采用勞務(wù)外包用工時(shí)在日常管理中應(yīng)當(dāng)注意幾個(gè)問(wèn)題：
一、選擇有資質(zhì)、信譽(yù)高、管理規(guī)范的勞務(wù)外包公司合作
在案例一中與天津某銀行合作的北京市某保安公司，注冊(cè)資本達(dá)到500萬(wàn)元以上，持有勞務(wù)行政部門(mén)頒發(fā)勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證及公安機(jī)關(guān)核發(fā)的保安服務(wù)許可證，經(jīng)營(yíng)范圍中涵蓋國(guó)了提供門(mén)衛(wèi)、巡邏、安全檢查、隨身護(hù)衛(wèi)等相關(guān)保安服務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于資信度較高的企業(yè)。如果用人單位與一些無(wú)資質(zhì)的勞務(wù)外包公司合作，簽訂的勞務(wù)外包合同很可能被認(rèn)定為無(wú)效合同，如果發(fā)生涉及認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系歸屬的糾紛，用人單位就會(huì)面臨相當(dāng)不利的局面。
二、勞務(wù)外包合同的相應(yīng)條款要約定明確
用人單位與勞務(wù)外包公司簽訂協(xié)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)約定，勞務(wù)人員應(yīng)與勞務(wù)外包公司建立勞動(dòng)合同關(guān)系，外包公司有責(zé)任與勞務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、提供相應(yīng)的勞動(dòng)保障等；其次，對(duì)于服務(wù)費(fèi)用的支付時(shí)間、數(shù)額等，要約定以完成的工作量為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)外包公司派出的勞務(wù)人員數(shù)量和工作小時(shí)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，更不應(yīng)折合成日工資或月工資等形式計(jì)算；最后，關(guān)于勞務(wù)人員的日常管理，應(yīng)當(dāng)避免約定由用人單位按照直屬員工的管理方式直接管理，如規(guī)定勞務(wù)人員應(yīng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度、企業(yè)對(duì)勞務(wù)人員直接考核、強(qiáng)制參加企業(yè)組織的培訓(xùn)等等。以免被裁審機(jī)關(guān)認(rèn)定為企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了直接地有效地管理。
三、用人單位要采用規(guī)范的勞務(wù)外包用工管理模式
用人單位在日常管理中應(yīng)當(dāng)明確，在勞務(wù)外包關(guān)系中，企業(yè)向勞務(wù)外包公司購(gòu)買的是勞務(wù)人員的服務(wù)，企業(yè)對(duì)勞務(wù)人員并沒(méi)有直接的管理權(quán)限，勞務(wù)人員應(yīng)接受外包公司的工作安排與指揮，企業(yè)僅對(duì)外包公司的工作成果進(jìn)行監(jiān)督。也就是說(shuō)企業(yè)應(yīng)當(dāng)是“只管事、不管人”。企業(yè)不應(yīng)干涉勞務(wù)外包公司使用多少人員、使用什么樣的人員，只需考核外包公司是否按照勞務(wù)外包協(xié)議約定的完成工作數(shù)量和質(zhì)量即可。在案例二中，正是法院依據(jù)“劉某某在歌廳工作期間，受到歌廳管理人員的指派，在工作過(guò)程中受到傷害”的事實(shí)，認(rèn)為歌廳對(duì)劉某某進(jìn)行了直接的管理，從而認(rèn)定歌廳與劉某某存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
四、用人單位不要直接向勞務(wù)人員支付任何費(fèi)用
企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意，其與勞務(wù)外包公司之間成立的是發(fā)包承包法律關(guān)系。對(duì)于勞務(wù)外包公司提供的勞務(wù)，應(yīng)以服務(wù)費(fèi)或承包費(fèi)的形式進(jìn)行結(jié)算，不要以加班費(fèi)、補(bǔ)貼或福利費(fèi)等名義向派駐的勞務(wù)人員直接發(fā)放任何工資性的費(fèi)用。在現(xiàn)實(shí)中，一些企業(yè)目前采用的勞務(wù)外包用工形式，許多都是由原來(lái)的直接用工和勞務(wù)派遣形式轉(zhuǎn)變而成，在現(xiàn)階段的管理中難免存在不規(guī)范之處，如果再有向勞務(wù)人員發(fā)放過(guò)津貼、過(guò)節(jié)費(fèi)、高溫補(bǔ)貼費(fèi)用等情況，極有可能被認(rèn)定為與勞務(wù)人員存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。在案例二中，法院在認(rèn)定劉某某與歌廳存在事關(guān)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)也考慮到了歌廳向劉某某支付勞動(dòng)報(bào)酬這個(gè)事實(shí)。
勞務(wù)外包用工相對(duì)于直接用工或勞務(wù)派遣模式來(lái)說(shuō)，確實(shí)存在著勞動(dòng)用工成本低、承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)小等優(yōu)勢(shì)，所以被越來(lái)越多的企事業(yè)單位所采用。但是筆者在此提示用人單位的HR們，首先要合理規(guī)劃用工模式，在日常工作中，也要注意規(guī)范管理、合理操作，避免產(chǎn)生不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。
蘭靖 國(guó)浩天津辦公室律師
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