近年來(lái)，電信詐騙犯罪活動(dòng)呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，給人民造成了巨大的損失。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅北京市2015年就破獲電信詐騙案件4900余起，挽回經(jīng)濟(jì)損失6.3億余人民幣。在司法實(shí)踐中，對(duì)沒(méi)有直接參與電信詐騙的幫助取款行為是否認(rèn)定為共犯爭(zhēng)議最大，有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在案情類似的62份判決書(shū)中，有50份將幫助取款行為認(rèn)定為電信詐騙犯罪的共犯，12份則認(rèn)定為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。而且，在這50個(gè)最終認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪的案件中，17個(gè)案件中的辯護(hù)人或被告人認(rèn)為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪或認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，1個(gè)案件中的公訴機(jī)關(guān)指控罪名為妨害信用卡管理罪。可見(jiàn)，電信詐騙幫助取款行為的定性在司法實(shí)踐中存在諸多爭(zhēng)議，但頗為遺憾的是，在案情基本相同、幫助取款行為幾無(wú)差異的情況下，因何判定幫助取款者構(gòu)成不同的犯罪，判決理由未予以明確說(shuō)明。[1]因此，筆者擬就電信詐騙幫助取款行為的共犯認(rèn)定這一問(wèn)題展開(kāi)詳細(xì)論述，以求對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。
一、客觀行為的判定：詐騙行為的完成時(shí)點(diǎn)判斷
在大多數(shù)電信詐騙犯罪案件中，各共同犯罪人之間已經(jīng)形成了層層分工，尤其是部分詐騙者為了逃避偵查，將幫助取款行為獨(dú)立出來(lái)，甚至在社會(huì)上逐漸形成了一條黑色的產(chǎn)業(yè)鏈，出現(xiàn)了一系列職業(yè)化的幫助行為。[2]這使得電信詐騙犯罪中的取款、轉(zhuǎn)移贓款等行為往往由犯罪行為實(shí)施地以外的多個(gè)地方的專門(mén)取款人完成。[3]而且，電信詐騙的實(shí)施者與幫助取款者之間甚至不互通身份信息，部分幫助取款者都不知道其所取款項(xiàng)的性質(zhì)以及來(lái)源于何種犯罪，只是按比例收取提成或者領(lǐng)取固定工資。這說(shuō)明，很多電信詐騙犯罪的實(shí)行者與幫助取款者事前并無(wú)通謀，那么，確定電信詐騙幫助取款者參與電信詐騙活動(dòng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，就對(duì)電信詐騙幫助取款行為共犯的認(rèn)定就具有重要作用。
(一)詐騙行為完成時(shí)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)確定
一般來(lái)說(shuō)，幫助行為是使正犯者的實(shí)行行為更為容易的行為。幫助行為可能在犯罪的預(yù)謀階段實(shí)施(預(yù)備的幫助犯)，可以與犯罪的實(shí)行行為同時(shí)進(jìn)行(伴隨的幫助犯)，也可以在犯罪實(shí)行行為完成了一部分之后實(shí)施(承繼的幫助犯)，但不能在犯罪的實(shí)行行為實(shí)行終了(既遂)之后實(shí)施。[4]因?yàn)?，正犯行?包括直接正犯、間接正犯和共同正犯)是刑法分則具體構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椋趟舴概c幫助犯都是對(duì)他人故意實(shí)施違法行為予以教唆或者故意予以幫助的人。因此，教唆行為和幫助行為都是不具有刑法分則具體犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為。[5]根據(jù)這一原理，幫助犯的可罰性來(lái)源于正犯的實(shí)行行為，而且，“幫助行為不僅必須要促成‘主行為的實(shí)行’，而且也必須和主行為的‘既遂結(jié)果’有一定的關(guān)聯(lián)，才能夠成立既遂的幫助犯”。[6]如果說(shuō)實(shí)行行為已經(jīng)完成并達(dá)到既遂，那么也就沒(méi)有幫助犯存在的可能了。[7]那么，具體到電信詐騙案件中的幫助取款行為，在事前無(wú)通謀的情況下，如果詐騙行為已經(jīng)實(shí)施完畢并達(dá)到既遂，即使是在行為人明知的情況下，事后的幫助取款行為也不可能構(gòu)成共犯；反之，如果幫助取款行為發(fā)生在詐騙行為過(guò)程中(未達(dá)既遂前)，在行為人明知的情況下，幫助取款者的行為則可能構(gòu)成詐騙罪的共犯(承繼的共犯)。
可見(jiàn)，對(duì)電信詐騙行為完成時(shí)點(diǎn)(既遂)的判斷，對(duì)于認(rèn)定電信詐騙幫助取款行為的性質(zhì)非常重要。根據(jù)學(xué)界通行觀點(diǎn)，詐騙罪作為結(jié)果犯要求以一定損害結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂的條件。對(duì)于如何判斷詐損害結(jié)果的發(fā)生，學(xué)界存著“占有說(shuō)”、“控制說(shuō)”、“失控說(shuō)”、“損失說(shuō)”和“失控加控制說(shuō)”觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。[8]受犯罪的本質(zhì)為“法益侵害說(shuō)”觀點(diǎn)的影響，以及其他學(xué)說(shuō)所暴露出來(lái)的各種缺陷，越來(lái)越多的人贊成“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)，并逐步取得了通說(shuō)的地位。但是，近來(lái)有學(xué)者基于電信詐騙案件的特殊性，認(rèn)為應(yīng)采用“控制說(shuō)”的觀點(diǎn)，基具體理由如下：第一，“控制說(shuō)”體現(xiàn)了對(duì)電信詐騙犯罪從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)，與我國(guó)嚴(yán)懲電信詐騙犯罪的刑事政策相符合；第二，在電信詐騙中，加害人對(duì)于財(cái)物控制與被害人對(duì)于財(cái)物的失控，具有高度同步性，兩者得出的結(jié)論差別不大；第三，采“控制說(shuō)”更符合電信詐騙的行為特點(diǎn)，例如，對(duì)于盜竊信用卡、搶劫信用卡的行為，一般以行為人實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額。而盜竊支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證的，對(duì)于記名、可掛失和無(wú)記名、無(wú)法掛失的情形，在數(shù)額認(rèn)定上也作了相應(yīng)的區(qū)分。該種區(qū)分隱含的旨趣在于，在侵財(cái)行為涉及銀行卡、有價(jià)證券、支付憑證等對(duì)象時(shí)，應(yīng)具體的、實(shí)質(zhì)性的把握行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制使用情況，從而作出科學(xué)化的司法判定。[9]
對(duì)于上述學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者并不贊同，筆者認(rèn)為“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)更具合理性，理由如下：第一，以“控制說(shuō)”更能體現(xiàn)對(duì)電信詐騙從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)來(lái)論述其合理性并不合理。某種理論合理性的根本并不在于其是否能夠體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)或者刑事政策，而在于其是否能夠準(zhǔn)確的判定行為性質(zhì)，并符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。如果按照論者邏輯，是否可以認(rèn)為任何觀點(diǎn)只要能夠體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)就可以認(rèn)為它是一種合理的理論呢？這顯然會(huì)帶來(lái)災(zāi)難性的后果。而且，“控制說(shuō)”是否一定能體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)也是存在疑問(wèn)的。例如，行為人通過(guò)電信詐騙成功將被害人存款轉(zhuǎn)入到指定銀行卡賬戶，但由于其他共犯的工作疏忽，該銀行卡遺失，由于該卡是從黑市購(gòu)得，無(wú)法補(bǔ)辦，導(dǎo)致存款無(wú)法取出。本案中，很難說(shuō)行為人控制了財(cái)物，那么按照“控制說(shuō)”的觀點(diǎn)只能成立未遂。但判定被害人失去了對(duì)財(cái)物的控制是毫無(wú)疑問(wèn)的，按照“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)則成立既遂，在這種些情況下，“失控說(shuō)”更能體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)，而且也更具有合理性。第二，論者認(rèn)為，在大多數(shù)情況下，“控制說(shuō)”與“失控說(shuō)”所得出的結(jié)論具有高度的同步性，既然如此，為什么一定要采用“控制說(shuō)”觀點(diǎn)呢？實(shí)際上，在處理一些具體問(wèn)題時(shí)，“失控說(shuō)”與“控制說(shuō)”存在著不同。例如，詐騙者為了逃避偵查讓被害人將財(cái)物放置于某地，等被害人離開(kāi)后再去取得財(cái)物，但在加害人未來(lái)得及取得財(cái)物前，不知情的第三人發(fā)現(xiàn)財(cái)物并將財(cái)物取走，加害人最后未取得該財(cái)物。那么根據(jù)“控制說(shuō)”的觀點(diǎn)，加害人構(gòu)成犯罪的未遂，而根據(jù)“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)，加害人構(gòu)成犯罪的既遂。但從犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害這一角度來(lái)講，盡管加害人未能取得財(cái)物，由于被害人的財(cái)產(chǎn)損失已經(jīng)實(shí)際造成，也應(yīng)構(gòu)成既遂，因此，“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)更具有合理性。第三，論者將盜竊、搶劫信用卡的數(shù)額認(rèn)定與電信詐騙涉卡情況進(jìn)行了類比，從而認(rèn)定后者應(yīng)采“控制說(shuō)”。筆者認(rèn)為，盜竊、搶劫犯罪屬奪取類犯罪，而詐騙犯罪為交付類犯罪，兩者不具有可比性。盜竊、搶劫了信用卡后，在不知其密碼的情況下是無(wú)法取得被害人存款的，因此，無(wú)論按“失控說(shuō)”還是“控制說(shuō)”的觀點(diǎn)，都無(wú)法認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪既遂，唯有在加害人實(shí)際取得存款的情況下，才能認(rèn)定被害人“失去了財(cái)物”，其行為才能構(gòu)成既遂。正是基于這一原因，相關(guān)司法解釋根據(jù)盜竊、搶劫信用卡后是否實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的不同，對(duì)數(shù)額認(rèn)定作了區(qū)分。而電信詐騙屬于交付類犯罪，通常由被害人主動(dòng)轉(zhuǎn)賬、匯款，不存在奪取類犯罪中出現(xiàn)的取得銀行卡后但被害人未失去對(duì)存款控制的情況，因此兩者不可類比。
綜上筆者認(rèn)為，“控制說(shuō)”的觀點(diǎn)不具有合理性，仍應(yīng)按照通說(shuō)采用“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)。因此，在電信詐騙犯罪中，當(dāng)被害人的匯款行為完成后，無(wú)論加害人是實(shí)際控制了存款，都應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成既遂。
(二)對(duì)電信詐騙幫助取款行為的認(rèn)定
確立了“失控說(shuō)”為電信詐騙既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際也就確立了司法實(shí)踐中電信詐騙幫助取款行為的共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)，在電信詐騙案件中，如果被害人將財(cái)物轉(zhuǎn)至加害人賬戶，就視為失去了對(duì)財(cái)物的控制，此時(shí)被害人除了向公安司法機(jī)關(guān)報(bào)案救助外，無(wú)法將財(cái)物取回，而加害人可隨時(shí)將存款取出，因此應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。以此為標(biāo)準(zhǔn)，如果幫助取款者是在被害人轉(zhuǎn)賬之前參與到了電信詐騙中，由于電信詐騙行為還未達(dá)既遂，此時(shí)幫助取款者的行為可認(rèn)定為詐騙罪承繼的共犯，即先行為人已經(jīng)實(shí)施一部分犯罪實(shí)行行為，在實(shí)行行為尚未全部終了時(shí)，后行為人以共同犯罪的意思參與實(shí)行或提供幫助。[10]反之，如果幫助取款行為發(fā)生在被害人轉(zhuǎn)賬之后，并且事前無(wú)通謀的，不成立電信詐騙犯罪的共犯，如果符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件的，可獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
在司法實(shí)踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：一是幫助取款者為電信詐騙者提供銀行卡號(hào)，電信詐騙者將詐騙款項(xiàng)直接打入幫助取款者的銀行卡中，然后由幫助取款者取出現(xiàn)金交予電信詐騙者，幫助取款者只收取工資或提成。在這種情況下，幫助取款者應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。首先，在電信詐騙案件中，大多采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式騙取被害人財(cái)物，這就需要詐騙者在詐騙過(guò)程中提前將銀行卡號(hào)告知被害人，那么幫助取款者為詐騙者提供銀行卡號(hào)必然發(fā)生在被害人轉(zhuǎn)賬行為發(fā)生之前，也即電信詐騙既遂之前。因此，在這類案件中，幫助取款者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成電信詐騙幫助犯。其次，幫助取款者沒(méi)有為電信詐騙者提供銀行卡號(hào)，而是利用電信詐騙者提供的銀行卡幫助取款。在這種情況下，如果幫助取款者與電信詐騙者建立了較為固定的合作關(guān)系，一般可以認(rèn)定幫助取款者構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。這是因?yàn)椋陔娦旁p騙者既遂后第一次找到幫助取款者取款時(shí)，由于幫助取款行為發(fā)生于電信詐騙既遂之后，一般不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙的共犯(可獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪)，但如果建立了長(zhǎng)期合作關(guān)系，則應(yīng)發(fā)生了性質(zhì)的變化。因?yàn)椋谝淮螏椭】钪?，幫助取款者就知曉了電信詐騙者的行為性質(zhì)，之后再建立長(zhǎng)期合作關(guān)系，實(shí)際上就是事前通謀的幫助取款行為，應(yīng)以詐騙罪的共犯論處。如果第一次幫助取款行為獨(dú)立認(rèn)定構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的，應(yīng)與詐騙罪數(shù)罪并罰。最后，電信詐騙行為實(shí)施完畢(既遂)之后，電信詐騙者將自己的銀行卡提供給幫助取款者讓其取款。由于幫助取款行為完全發(fā)生于電信詐騙既遂之后，因此，幫助取款者不構(gòu)成共犯，但如果其行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件的，應(yīng)獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
二、主觀方面的認(rèn)定：共犯認(rèn)識(shí)因素的判斷
根據(jù)我國(guó)《刑法》第25條的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪?！肮餐室狻北砻髁斯餐缸锶怂值男睦響B(tài)度，至于何為“共同故意”，相關(guān)立法和司法解釋沒(méi)有再作進(jìn)一步闡述。從學(xué)理上講，它主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是認(rèn)識(shí)因素，認(rèn)識(shí)到自己與他人正在實(shí)施犯罪行為，并預(yù)見(jiàn)到一定危害結(jié)果的發(fā)生，二是意志因素，對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持希望或者放任的心態(tài)。[11]電信詐騙的幫助犯屬于共犯的一種，其認(rèn)定也應(yīng)從這兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。但是，由于電信詐騙幫助犯的意志因素在理論和實(shí)踐中都沒(méi)有什么爭(zhēng)議，因此，筆者僅就幫助犯的認(rèn)識(shí)因素進(jìn)行重點(diǎn)分析。
(一)認(rèn)識(shí)因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)
在電信詐騙案件中，幫助取款者對(duì)電信詐騙的事實(shí)知曉情況并不相同。具體來(lái)說(shuō)，主要分為以下三種情況：一是幫助取款者明確知道自己所取款項(xiàng)來(lái)源于電信詐騙活動(dòng)，并且知道其電信詐騙活動(dòng)的具體細(xì)節(jié)；二是幫助取款者雖明確知道自己所取款項(xiàng)來(lái)源于電信詐騙活動(dòng)，但不知道電信詐騙活動(dòng)的具體細(xì)節(jié)；三是幫助取款者知道自己所取款項(xiàng)來(lái)源于違法犯罪活動(dòng)，但不知道來(lái)源于電信詐騙活動(dòng)。在上述三種情形中，對(duì)于第一種情形認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯不存在什么爭(zhēng)議，但對(duì)于第二種和第三種情形是否應(yīng)認(rèn)定為電信詐騙犯罪的共犯則存在爭(zhēng)議。因?yàn)?，?duì)于幫助犯認(rèn)識(shí)因素的界定，學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助故意應(yīng)針對(duì)特定犯罪而提供幫助，故其故意應(yīng)對(duì)相關(guān)的具體情形有所認(rèn)識(shí)，若認(rèn)識(shí)正犯想侵害任何一種刑法所要保護(hù)的法益，或僅認(rèn)識(shí)犯罪的種類而已，尚不足以肯定幫助故意。[12]根據(jù)這種觀點(diǎn)，除第一種情形外，上述第二種和第三種情形都不能認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙的共犯。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括對(duì)具體犯罪的認(rèn)識(shí)，并認(rèn)為如果行為人不知他人犯的是何罪而給予幫助的，不應(yīng)成立幫助犯。[13]根據(jù)這種觀點(diǎn)，上述第一、第二種情形構(gòu)成共犯，第三種情形不構(gòu)成共犯。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助犯只要求明知他人準(zhǔn)備犯罪即可，但對(duì)具體犯何罪，在何時(shí)何地針對(duì)何種犯罪對(duì)象均無(wú)要求。[14]根據(jù)這種觀點(diǎn)，上述第一、第二和第三種情形均可認(rèn)定構(gòu)成共犯。
對(duì)于上述三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)是合理的。首先，第一種觀點(diǎn)認(rèn)定的幫助犯范圍過(guò)窄，并且從司法實(shí)務(wù)角度來(lái)看也難于操作。如果按照種觀點(diǎn)，幫助犯的認(rèn)定不僅要求認(rèn)識(shí)到犯罪的種類，還要認(rèn)識(shí)到犯罪的具體情形，那么，大部分幫助犯將面臨無(wú)法處罰的局面。因?yàn)?，在現(xiàn)代社會(huì)，一些復(fù)雜的共同犯罪分工極其明確，不同分工的犯罪人之間可能并不知曉對(duì)方的犯罪細(xì)節(jié)。如電信詐騙活動(dòng)的分工就非常精確，有指揮組、信息組、技術(shù)組、話務(wù)組、賬戶組等，相互之間通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系，除了指揮組對(duì)整個(gè)電信詐騙活動(dòng)的具體細(xì)節(jié)較為清楚外，其他組的成員對(duì)不同組別的活動(dòng)并不清楚。[15]因此，如果按照這一觀點(diǎn)，別說(shuō)幫助取款行為難以構(gòu)成共犯，就連除指揮組之外的其他實(shí)行犯都難以認(rèn)定構(gòu)成共犯，這顯然是荒謬的。而且，主觀內(nèi)心活動(dòng)存在于內(nèi)心，如何在訴訟實(shí)務(wù)中證實(shí)幫助犯對(duì)整個(gè)案件的細(xì)節(jié)都有認(rèn)識(shí)是非常困難的。其次，第二種觀點(diǎn)雖然較第一種觀點(diǎn)認(rèn)定的幫助犯范圍有所擴(kuò)大，但仍然會(huì)不當(dāng)縮小共犯的處罰范圍。尤其是在幫助者具有概括的故意的場(chǎng)合，不能使幫助者受到應(yīng)有的處罰。例如，王某向趙某借摩托車(chē)一用，聲稱要去“搞”點(diǎn)錢(qián)花，事后有分成，趙某根據(jù)王某的一貫品行及之前的幾次合作，猜到王某會(huì)從事財(cái)產(chǎn)類的違法犯罪活動(dòng)，但不動(dòng)聲色，仍將摩托車(chē)借給了王某，后王某在搶奪他人財(cái)物時(shí)被抓獲。顯然本案中的趙某為王某提供了犯罪工具，也知曉王某將從事犯罪活動(dòng)，唯一不同的是趙某并不知道王某具體實(shí)施的犯罪活動(dòng)是什么。但在筆者看來(lái)，這并不能成為否認(rèn)王某構(gòu)成幫助犯的理由。因?yàn)?，趙某具有幫助王某實(shí)施犯罪的故意，只是這種故意是一種間接故意，即預(yù)見(jiàn)到王某可能實(shí)施財(cái)產(chǎn)類犯罪，仍然將摩托車(chē)借給了王某，主觀存在著意思聯(lián)絡(luò)，至于對(duì)王某具體實(shí)施何種犯罪，持一種放任的心態(tài)，因此，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶奪罪的共犯。最后，從國(guó)外的相關(guān)理論來(lái)看，也肯定類似行為構(gòu)成共犯。例如，在美國(guó)刑法中就存在著“自然而可能結(jié)果”的原則，即如果實(shí)行犯超出預(yù)謀實(shí)施了犯罪行為，但只要這種預(yù)謀之外的行為符合事物發(fā)展的一般過(guò)程或規(guī)律，也應(yīng)認(rèn)定幫助者構(gòu)成共犯。例如，S有意去幫助P實(shí)施一起持槍劫銀行的行為，S開(kāi)車(chē)將P送到銀行并在那里放風(fēng)。在搶劫中，Ｂ脅迫銀行職員走到后面屋子的行為構(gòu)成綁架罪，Ｐ故意殺死了試圖制止搶劫的警官的行為構(gòu)成殺人罪。那么Ｓ也應(yīng)構(gòu)成這些犯罪的共犯，因?yàn)檫@些犯罪是在搶劫過(guò)程中非?？赡艹霈F(xiàn)而且是可預(yù)見(jiàn)的結(jié)果。[16]這與電信詐騙中幫助取款者僅認(rèn)識(shí)到相關(guān)款項(xiàng)可能來(lái)源于犯罪活動(dòng)的情況具有異曲同工之處。
綜上，筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)是合理的，它既不違背共犯的一般原理，也能合理限定共犯的處罰范圍，不至于造成有罪不罰的情形?；诖?，上述列舉的第二種、第三種情形也應(yīng)構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯，即電信詐騙幫助犯的認(rèn)定，只要求幫助取款者認(rèn)識(shí)到自己所取錢(qián)款可能來(lái)源于犯罪活動(dòng)既可，而不要求其認(rèn)識(shí)到犯罪的種類和具體細(xì)節(jié)。
(二)主觀認(rèn)識(shí)因素的司法認(rèn)定
主觀認(rèn)識(shí)因素存在于人的內(nèi)心，無(wú)法直接表露外部，因此，對(duì)于電信詐騙主觀認(rèn)識(shí)因素的判斷，除了依靠被告人的口供、電信詐騙實(shí)行犯的供述之外，還要依靠行為人客觀方面的各種表現(xiàn)來(lái)進(jìn)行判斷。結(jié)合實(shí)際案例和司法實(shí)踐中的具體情況，筆者認(rèn)為可以綜合以下幾個(gè)方面進(jìn)行判定：首先，沒(méi)有正當(dāng)理由，收取不合理的高額提成或者擁金。提款或轉(zhuǎn)帳行為是合法行為，而且簡(jiǎn)單易操作，一般由本人完成，沒(méi)有正當(dāng)理由不會(huì)委托他人取款，即使是委托他人提款或轉(zhuǎn)帳，由于取款或轉(zhuǎn)帳行為的合法性和簡(jiǎn)易性，也不會(huì)給予太多的傭金或者提成，除非相關(guān)款項(xiàng)來(lái)源于犯罪活動(dòng)，幫助取款者在提款或者轉(zhuǎn)賬時(shí)面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果幫助提款者在沒(méi)有任何正當(dāng)理由的情況下幫助提款或者轉(zhuǎn)賬，并且收取了高額提成或者傭金，可以推定幫助取款者主觀上具有“明知”的心態(tài)。例如，廖某等利用短信群發(fā)器發(fā)短信的詐騙方式，共詐騙他人財(cái)物160余萬(wàn)元?？履臣傲帜池?fù)責(zé)將轉(zhuǎn)賬到信用卡上的錢(qián)取出，并按取款數(shù)的10%分贓。案發(fā)后，柯某及林某辯稱，自己不知曉所取款項(xiàng)來(lái)源于電信詐騙，不應(yīng)構(gòu)成共犯。[17]在本案中，柯某等人收取了10%的提成，即16萬(wàn)元，按常理推斷，如果僅僅是簡(jiǎn)單的取款行為(可能半天即完成)，不可能這么高的提成，除非財(cái)產(chǎn)來(lái)源非法，取款冒有一定的風(fēng)險(xiǎn)，其行為可能構(gòu)成犯罪。因此，盡管柯某等人辯稱他們不知財(cái)產(chǎn)來(lái)源于犯罪活動(dòng)，也可根據(jù)其收取不合理的高額提成，推定其主觀上具有明知的心態(tài)。其次，沒(méi)有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將存款轉(zhuǎn)移至多個(gè)銀行賬戶，并幫助取款。在電信詐騙中，詐騙者在騙得被害人轉(zhuǎn)賬后，為防止賬戶凍結(jié)和逃避偵查，會(huì)迅速將資金轉(zhuǎn)移至多個(gè)賬戶并快速取款，相對(duì)于正常的取款、轉(zhuǎn)帳活動(dòng)，這是一個(gè)復(fù)雜、異常的行為。因?yàn)椋５娜】钚袨椴粫?huì)避簡(jiǎn)求難，如果只是單純的取款或轉(zhuǎn)賬，只要將錢(qián)款一次性的轉(zhuǎn)移至一個(gè)賬戶即可，完全沒(méi)有必要將存款轉(zhuǎn)入多個(gè)賬戶，然后再到多個(gè)銀行去取款。因此，如果查明幫助取款者為電信詐騙者提供了多個(gè)銀行的多個(gè)賬戶，并且跨行甚至到異地幫助電信詐騙者取款，就可以推定幫助取款者主觀上具有明知的心態(tài)。例如，在李某、鄭某電信詐騙案(幫助取款)中，李某等人擁有不同銀行的銀行卡共計(jì)200多張，并由鄭某專門(mén)負(fù)責(zé)到不同地區(qū)的不同銀行取款，其前后為電信騙者取得款項(xiàng)900余萬(wàn)元，獲利90余萬(wàn)元。[18]在本案中，被告人持有200余張銀行卡，將相關(guān)款項(xiàng)轉(zhuǎn)移至多個(gè)銀行的多個(gè)賬戶，并且不畏繁瑣地到不同地區(qū)的不同銀行取款，完全不同于正常的轉(zhuǎn)賬取款行為，顯然有迅速轉(zhuǎn)移資金和逃避偵查的嫌疑，如果幫助取款者沒(méi)有正當(dāng)理由予以說(shuō)明，就可根據(jù)轉(zhuǎn)賬和取款行為的異常推定行為人主觀上具有明知的心態(tài)，從而認(rèn)定其行為構(gòu)成電信詐騙幫助犯。最后，幫助取款人采用逃避偵查的方式取款。在取款行為合法的情況下，取款者沒(méi)有必要采用任何逃避偵查的方式取款。因此，如果行為人在取款過(guò)程中采用了一系列逃避偵查的方式，如每次取款都刻意喬裝打扮使人難辨容貌，或者破壞自動(dòng)取款機(jī)的監(jiān)控?cái)z像使其不能記錄等，可據(jù)此作為推定行為人主觀上明知所取款項(xiàng)來(lái)源于犯罪活動(dòng)的參考因素。
三、立法上的闡釋：與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分
在電信詐騙幫助取款行為共犯的認(rèn)定過(guò)程中，爭(zhēng)議最多的就是與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分。之所以產(chǎn)生較大的爭(zhēng)議，實(shí)際上源于兩個(gè)方面：一是兩罪在構(gòu)成要件上存在重合，即電信詐騙幫助取款行為與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的幫助取款行為在外在表現(xiàn)上基本一致，如果不聯(lián)系正犯或者上游犯罪，兩罪基本無(wú)法區(qū)分。二是在對(duì)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)第7條關(guān)于詐騙罪的共犯規(guī)定進(jìn)行理解時(shí)，存在著不同的觀點(diǎn)，這也是導(dǎo)致司法實(shí)踐中同案不同判現(xiàn)象的另一重要原因。下面筆者結(jié)合前文的相關(guān)論述，就兩罪在立法上的不同，及對(duì)相關(guān)司法解釋的理解再作進(jìn)一步闡述。
(一)兩罪構(gòu)成要件上的區(qū)分
在詐騙過(guò)程中，本犯為獲得財(cái)產(chǎn)和逃避偵查，通常也存在著轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者贓物的行為，而本犯的范圍即包括實(shí)行犯，也包括教唆犯、幫助犯。掩飾、隱瞞犯罪所得罪是詐騙罪的下游犯罪，如果在詐騙行為完成之后，其他人幫助其轉(zhuǎn)移贓款、贓物的，可構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因此，僅從客觀行為來(lái)看，兩者具有一致性。具體到電信詐騙，詐騙罪的幫助取款行為與詐騙罪的下游犯罪即掩飾、隱瞞犯罪所得行為從客觀方面來(lái)看基本一致，即都是幫助取款、轉(zhuǎn)移贓物的行為。但是，從立法上分析，仍然能夠找出兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。首先，詐騙罪規(guī)定在《刑法》分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，而掩飾隱瞞、犯罪所得罪規(guī)定在《刑法》分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第二節(jié)妨害司法罪中，因此，從兩罪侵害的法益來(lái)看，詐騙罪是侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是妨害司法秩序的犯罪。但這并不意味著詐騙罪不會(huì)侵害司法秩序，實(shí)際上在詐騙行為完成后，詐騙者也通常實(shí)施轉(zhuǎn)移贓款、贓物的行為，同樣妨害了司法秩序，只是根據(jù)事后不可罰的行為理論或者期待可能性理論，[19]這一行為不再另定掩飾、隱瞞犯罪所得罪，只定詐騙罪一罪即可。這也決定了，在幫助取款者構(gòu)成詐騙罪本犯(共犯)的情況下，其幫助取款行為也就不可能再構(gòu)成掩、飾隱瞞犯罪所得罪了?？梢?jiàn)，刑法設(shè)立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的目的在于處罰本犯之外的轉(zhuǎn)移贓款、贓物的行為。其次，確立了兩罪保護(hù)的不同法益，也就大致確定了兩罪在客觀上和主觀上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。從客觀上看，掩飾隱瞞犯罪所得罪的幫助取款行為是詐騙罪本犯之外的行為，而詐騙罪的本犯包括正犯、教唆犯、幫助犯。據(jù)此，在事前無(wú)通謀的情況下，幫助取款行為發(fā)生于電信詐騙行為完成(既遂)之后的，應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在事前有通謀的情況下，幫助取款行為無(wú)論發(fā)生于電信詐騙的任何階段，都應(yīng)構(gòu)成電信詐騙幫助犯。從主觀方面來(lái)看，詐騙罪的幫助犯是在詐騙行為完成(既遂)之前對(duì)正犯的實(shí)行行為有所認(rèn)識(shí)，并且對(duì)危害結(jié)果(騙取他人財(cái)物)的發(fā)生持希望或者放任心態(tài)，這由詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪性質(zhì)所決定。而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是在詐騙行為完成(既遂)之后對(duì)正犯的實(shí)行行為有所認(rèn)識(shí)，并且對(duì)詐騙罪的結(jié)果(騙取他人財(cái)產(chǎn))的發(fā)生不持任何故意，但對(duì)于自己是在幫助他人轉(zhuǎn)移贓款、贓物、妨害司法秩序這一點(diǎn)持希望或者放任心態(tài)，這是由掩飾、隱瞞犯罪所得罪是妨害司法罪的犯罪性質(zhì)所決定。
基于上述差異，筆者認(rèn)為，詐騙罪幫助犯與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別可以歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：一是事前有通謀的幫助取款行為，無(wú)論發(fā)生于犯罪既遂之前還是之后，都應(yīng)成立詐騙罪的共犯，不可能獨(dú)立成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。二是在事前無(wú)通謀的情況下，如果幫助取款行為發(fā)生于詐騙罪既遂之前，并且?guī)椭】钫咧饔^上明知資金來(lái)源于詐騙行為，幫助取款者應(yīng)構(gòu)成詐騙罪的幫助犯(承繼的共犯)；如果幫助取款行為發(fā)生于詐騙罪既遂之后，應(yīng)獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
(二)對(duì)相關(guān)司法解釋的正確解讀
《解釋》第7條規(guī)定，明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。在審判實(shí)務(wù)中，部分審判者認(rèn)為該解釋中的“費(fèi)用結(jié)算”包括幫助取款行為，因此，幫助取款者應(yīng)按該《解釋》的規(guī)定一律以電信詐騙犯罪的共犯論處，這也是在相關(guān)判決中，存在詐騙罪共犯與掩飾、隱瞞犯罪所得罪分歧的重要原因。[20]對(duì)此筆者認(rèn)為，即使《解釋》中的“費(fèi)用結(jié)算”包括幫助取款行為，也不能理解為只要在電信詐騙中出現(xiàn)幫助取款行為，就一律認(rèn)定為詐騙罪的共犯。首先，該《解釋》所列舉情況雖然包括幫助取款行為，但并未明確是否包括既遂后的幫助取款行為。因?yàn)榧人熘蟮膸椭袨橐呀?jīng)是獨(dú)立的行為，更多的是幫助詐騙者轉(zhuǎn)移贓款，妨害司法秩序，而不是幫助詐騙者實(shí)施詐騙，騙取被害人財(cái)物。而《解釋》中列舉的各種行為顯然都是有利于詐騙者實(shí)施詐騙的行為，而不是妨害司法秩序的行為，因此，從司法解釋的原意來(lái)看，它不應(yīng)當(dāng)包括既遂后的幫助取款行為。其次，從法律位階來(lái)看，司法解釋是刑事立法的下位法，它不應(yīng)該與立法有所沖突，如果認(rèn)為詐騙既遂之后的幫助取款行為也可能成立詐騙罪共犯的話，顯然違背我國(guó)《刑法》關(guān)于共犯的立法規(guī)定，因?yàn)榉缸锛人熘蟮膸椭袨槿狈餐姆缸锕室夂托袨??；谝陨蟽牲c(diǎn)，筆者認(rèn)為，不能對(duì)該《解釋》進(jìn)行機(jī)械的理解，將電信詐騙幫助取款行為一律認(rèn)定為共犯，電信詐騙既遂后的幫助取款行為應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
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