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詐騙罪既可以單個(gè)人實(shí)施，也可能數(shù)人共同實(shí)施。從事實(shí)上看，共同詐騙現(xiàn)象相當(dāng)普遍。因此，如何判斷共犯人（教唆犯與幫助犯）是否具有詐騙故意與非法占有目的，就成為一個(gè)重要問題。

總體來說，在認(rèn)定詐騙罪的共同犯罪時(shí)，要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心。在參與人的行為客觀上對(duì)詐騙罪的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)起到了促進(jìn)作用、與詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)果具有因果性的前提下，需要判斷參與人是否具有責(zé)任，其中最重要的是參與人（尤其是幫助者）是否具有故意與非法占有目的。如果缺乏詐騙罪的故意與非法占有目的，即使在不法層面成立詐騙罪的共犯，也不能以詐騙罪的共犯追究刑事責(zé)任。在判斷參與人是否具有詐騙罪的故意時(shí)，只需要判斷參與人是否知道自己在促進(jìn)、幫助詐騙罪的正犯者實(shí)現(xiàn)詐騙罪的構(gòu)成要件；如果得出肯定結(jié)論，就可以肯定參與人具有詐騙罪的故意。如果參與人明知自己在促進(jìn)、幫助詐騙罪的正犯者實(shí)現(xiàn)詐騙罪的構(gòu)成要件，就意味著其明知自己的行為會(huì)促進(jìn)詐騙罪構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，在這種情況下仍然實(shí)施參與行為，就表明參與人希望或者放任詐騙罪構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，因而具備了詐騙罪的故意。特別需要說明的是，認(rèn)定參與人的故意并不以參與人與正犯者共謀為前提。有共謀當(dāng)然就有故意，但沒有共謀不等于沒有故意（參見后述內(nèi)容）。就非法占有目的而言，只要參與人知道正犯者具有非法占有目的即可，不要求參與人具有獨(dú)立的非法占有目的。

例如，賈某資金鏈斷裂，為維持資金運(yùn)轉(zhuǎn)，與員工程某通過向租賃公司租賃汽車的方式，將租賃來的汽車用于抵押向他人借款。賈某與程某偽造虛假的授權(quán)委托書、車輛質(zhì)押借款合同、告知書、借據(jù)等材料（以上材料質(zhì)權(quán)人姓名部分均為空白），并提供了真實(shí)車主的身份證和行駛證的復(fù)印件。賈某還謊稱可以將這些質(zhì)押的汽車幫忙拿去出租賺租金。賈某所得借款用來支付租賃汽車的租金，以及向被害人支付借款利息。2015年11月，喻某通過朋友介紹認(rèn)識(shí)賈某，并開始提供租賃汽車給賈某，還提供了自己名下的一輛奔馳汽車。2016年2月至3月，喻某為賺取租賃車輛的租金和提成，在明知賈某會(huì)將租賃來的汽車用于向他人抵押借款詐騙，且陳某在2016年1月底已因涉嫌詐騙罪被公安機(jī)關(guān)抓獲的情況下，仍然積極為賈某提供幫助，向賈某持續(xù)提供租賃車輛，使賈某得以繼續(xù)實(shí)施詐騙行為至2016年3月。喻某參與詐騙數(shù)額為150多萬元（為他人詐騙提供車輛案）。案發(fā)后，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，喻某沒有與賈某共謀詐騙，沒有參與偽造書證欺騙被害人，也沒有與賈某分贓，因而不構(gòu)成詐騙罪的共犯。但是，這種觀點(diǎn)并不可取。成立共犯（如幫助犯）并不需要與正犯共謀，只要明知正犯正在或者將要實(shí)施詐騙行為，為其提供幫助，使正犯得以實(shí)施詐騙行為，就成立詐騙罪的共犯。在這樣的場(chǎng)合，行為人提供的幫助與詐騙結(jié)果之間具有因果性，主觀上也同時(shí)具備了詐騙故意與非法占有目的。亦即，喻某客觀上為賈某的詐騙提供了必需的工具（租賃汽車），主觀上明知賈某正在實(shí)施詐騙行為，明知賈某具有詐騙故意與非法占有目的，就足以成立詐騙罪的幫助犯?！?/span>至于本案喻某的行為是否屬于中立的幫助，因而不構(gòu)成幫助犯，則是另一問題。在本書看來，即使喻某的行為屬于中立的幫助，也成立詐騙罪的共犯。〗

電信詐騙是當(dāng)下比較嚴(yán)重的犯罪，下面以電信詐騙中的取款人為例，說明如何判斷共犯的詐騙故意。

最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日公布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！笨梢钥隙?，明知他人將要實(shí)施詐騙犯罪，而在事前提供信用卡、手機(jī)卡、通信工具、通信傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為，無疑能夠成立詐騙罪的共犯。倘若電信詐騙正犯者既遂，那么，這些行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有物理的因果性。〖也可能同時(shí)具有心理的因果性，即提供上述支持的行為同時(shí)強(qiáng)化了電信詐騙正犯者的心理。〗但是，費(fèi)用結(jié)算應(yīng)當(dāng)是電信詐騙正犯者既遂后實(shí)施的行為，倘若沒有事前通謀，只是在事后幫助時(shí)知道是電信詐騙所得，則并不必然成立詐騙罪的共犯。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2016年12月19日發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《電信詐騙意見》）規(guī)定：“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：1.提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的；2.非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息的；3.制作、銷售、提供'木馬＇程序和'釣魚軟件＇等惡意程序的；4.提供'偽基站＇設(shè)備或相關(guān)服務(wù)的；5.提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的；6.在提供改號(hào)軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)主叫號(hào)碼被修改為國(guó)內(nèi)黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、公共服務(wù)部門號(hào)碼，或者境外用戶改為境內(nèi)號(hào)碼，仍提供服務(wù)的；7.提供資金、場(chǎng)所、交通、生活保障等幫助的；8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！鄙鲜霭朔N行為中，前七種行為是指參與人明知他人將要或者正在實(shí)施電信詐騙行為，而在事前或者事中（既遂前）提供了相應(yīng)的幫助，不僅可以肯定這些行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有物理的因果性，而且能夠認(rèn)定行為人具有幫助的故意，因而成立詐騙罪的共犯。問題是，如何認(rèn)定其中的第八種行為即事后的套現(xiàn)、取款行為？

可以肯定的是以下幾點(diǎn)：（1）事前與電信詐騙的正犯者通謀，承諾事后套現(xiàn)、取款的，成立電信詐騙罪共犯。在這種場(chǎng)合，事前通謀行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有心理的因果性。（2）事前沒有與電信詐騙的犯罪人相通謀，事后明知是電信詐騙所得，而幫助套現(xiàn)、取款的，不成立電信詐騙罪共犯，僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（如后所述，能評(píng)價(jià)為有事前通謀的除外）。（3）事前沒有與不同的電信詐騙正犯者相通謀，事后明知是電信詐騙所得，而幫助不同的電信詐騙正犯者套現(xiàn)、取款的，也不成立電信詐騙罪共犯，僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（能評(píng)價(jià)為有事前通謀的除外）。

司法實(shí)踐中存在大量這樣的情形：甲事前沒有與電信詐騙的正犯者乙相通謀，事后明知是電信詐騙所得，幫助實(shí)施了一次套現(xiàn)、取款行為。在實(shí)施第一次幫助套現(xiàn)、取款的行為后，甲與乙沒有口頭與書面的通謀，但事后乙繼續(xù)實(shí)施電信詐騙罪行為，甲反復(fù)幫助套現(xiàn)、取款。需要討論的是，這種多次在特定的電信詐騙犯罪分子既遂后幫助取款的行為人，是否成立電信詐騙的共犯？司法實(shí)踐中，對(duì)這樣的情形存在不同的處理結(jié)論。

例如，2016年4月以來，被告人謝某與曾某結(jié)伙通過他人冒充銀行、京東商城、公檢法機(jī)關(guān)的工作人員撥打電話給鄭某等27名被害人，以信用卡欠款需將資金保全、訂單出錯(cuò)需退款、涉嫌犯罪需將資金比對(duì)等方式實(shí)施詐騙。謝某與曾某雇用、指使被告人王某、徐某辦理多張銀行卡，讓被告人楊某、謝某群用POS機(jī)刷卡，用于詐騙錢款的轉(zhuǎn)移分流以及取現(xiàn)。其中，謝某8次用銀行卡在楊某的POS機(jī)刷卡消費(fèi)，錢款轉(zhuǎn)入楊某的建設(shè)銀行卡內(nèi)，楊某將該錢款取走后交予謝某。謝某群5次利用POS機(jī)幫助謝某套現(xiàn)。一審法院認(rèn)為，被告人楊某、謝某群的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院維持了原判（楊某、謝某群POS機(jī)刷卡案）。

再如，某一審法院認(rèn)定，2016年4月6日，被告人黃某某持涉案的銀行卡幫助詐騙分子通過ATM將本案被害人白某某被騙的人民幣8萬元贓款提現(xiàn)轉(zhuǎn)移，并從“阿峰”處得到1500元的好處費(fèi)。被告人黃某某明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得，套現(xiàn)、取現(xiàn)數(shù)額巨大，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，其行為已構(gòu)成詐騙罪。黃某某的上訴理由是，自己沒有詐騙故意，行為是在詐騙犯罪既遂后參與，不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。二審法院指出，上訴人黃某某受“阿峰”指使，使用“阿峰”交給其的不同銀行的銀行卡多次進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)，并收取“阿峰”支付的報(bào)酬，在此過程中，又使用“阿峰”給其配備的電話與“阿峰”單線聯(lián)系。上訴人黃某某作為有正常認(rèn)知的成年人而采取上述手段幫助轉(zhuǎn)移、提現(xiàn)贓款，可以認(rèn)定其明知他人實(shí)施詐騙犯罪而進(jìn)行幫助，其行為是電信詐騙犯罪得以實(shí)現(xiàn)，詐騙團(tuán)伙獲得錢款的不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)以詐騙犯罪共犯定罪處罰，故對(duì)其認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪的上訴理由不予采納，駁回上訴，維持原判（黃某某轉(zhuǎn)賬案）。

《電信詐騙意見》規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任……3.多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！边@一規(guī)定似乎可以為楊某、謝某群POS機(jī)刷卡案的判決提供根據(jù)。但是，取款人事后多次分別為不同的電信詐騙正犯者取款和事后多次為同一電信詐騙正犯者取款，對(duì)電信詐騙正犯者后來的詐騙行為所起的作用不可能完全相同。從結(jié)論上說，本書的觀點(diǎn)是，反復(fù)幫助特定同一電信詐騙正犯者套現(xiàn)、取款的行為人，即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次套現(xiàn)、取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實(shí)上形成心理默契的情況下，后面的套現(xiàn)、取款行為應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。

首先，不能因?yàn)槿】钊伺c電信詐騙的正犯者沒有共謀，就否認(rèn)取款人成立詐騙罪的共犯。按照共同意思主體說，“所謂共謀，是指二人以上為了實(shí)施特定犯罪，以在共同意思之下結(jié)為一體相互利用他人的行為，進(jìn)而將各自的意思付諸實(shí)行為內(nèi)容所進(jìn)行的謀議”。按照實(shí)質(zhì)的正犯概念，“雖然沒有分擔(dān)實(shí)行行為（構(gòu)成要件的行為），但在與其他共同者的意思聯(lián)絡(luò)之下，就引起構(gòu)成要件的該當(dāng)事實(shí)發(fā)揮了重要的事實(shí)性作用的，也可以認(rèn)為實(shí)質(zhì)上共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。將這樣的情形納入共同正犯的范圍內(nèi)處理，是適當(dāng)?shù)摹?。共謀具有三個(gè)特征：（1）參與者必須二人以上，一個(gè)人在內(nèi)心里謀劃實(shí)行犯罪的，不可能成為共謀。（2）參與人客觀上就實(shí)行特定的犯罪進(jìn)行謀議、達(dá)成合意，使參與人的意志付諸實(shí)現(xiàn)。（3）參與人以實(shí)行特定的犯罪為目的。顯然，共謀不是單純告訴對(duì)方自己愿意參與犯罪，而是具有相互利用他人行為的意思，并且就如何實(shí)現(xiàn)特定犯罪進(jìn)行謀議。參與共謀的人即使沒有實(shí)行犯罪，但犯罪的實(shí)行是按照其參與謀議的內(nèi)容進(jìn)行的，共謀行為與結(jié)果之間不僅具有心理的因果性，而且具有物理的因果性，所以構(gòu)成共謀共同正犯。顯然，將原本成立共同正犯的共謀作為構(gòu)成狹義共犯的一個(gè)條件，并不合適。既然如此，就不能因?yàn)槿】钊伺c電信詐騙的正犯者沒有共謀就否認(rèn)其取款行為成立詐騙罪的共犯。

其次，沒有爭(zhēng)議的是，在事后實(shí)施幫助行為的場(chǎng)合，需要有事前的通謀才成立共犯。例如，《刑法》第310條第1款規(guī)定了窩藏、包庇罪的構(gòu)成要件，第2款規(guī)定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！睋?jù)此，一方面，如果行為人事后實(shí)施了窩藏、包庇行為，但事前無通謀的，就不可能成立共犯。另一方面，在這樣的場(chǎng)合，并不是因?yàn)槭潞髮?shí)施了窩藏、包庇行為才成立共犯，而是因?yàn)槭虑巴ㄖ\就成立共犯。

根據(jù)因果共犯論的原理，只有當(dāng)參與行為與正犯結(jié)果之間具有因果性時(shí)才成立共犯。事前通謀意味著參與人事前同意在正犯者犯罪之后對(duì)正犯者實(shí)施窩藏、包庇行為，增強(qiáng)了正犯者的犯罪意志，這便使事前通謀行為與正犯結(jié)果之間具有心理的因果性。所以，事前向正犯者承諾在正犯者犯罪之后對(duì)正犯者實(shí)施窩藏、包庇行為的，即使事后并沒有實(shí)施窩藏、包庇行為，也成立共犯。反之，事后的窩藏、包庇行為本身不可能與正犯結(jié)果之間具有因果性，既不可能具有心理的因果性，也不可能具有物理的因果性。因此，僅有事后的窩藏、包庇行為不可能成立共犯。所以，并不是因?yàn)槭虑坝型ㄖ\，事后的窩藏、包庇行為就與正犯的結(jié)果之間具有因果性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，具有因果性的行為只能是事前通謀的行為本身。

掩飾、隱瞞犯罪所得罪也是如此。雖然第312條沒有類似第310條第2款的規(guī)定，但是，第310條第2款只是一個(gè)注意規(guī)定，而不是法律擬制或者特別規(guī)定。所以，在電信詐騙罪中，只要能夠確定取款人與電信詐騙的正犯者事前對(duì)套現(xiàn)、取款的行為存在通謀，就可以認(rèn)定事前的通謀行為與電信詐騙的正犯結(jié)果之間具有心理的因果性。因此，接下來需要討論的是，在什么情況下可以認(rèn)定取款人與電信詐騙的正犯者存在事前通謀？

一般認(rèn)為，“通謀通常是指共同犯罪人之間用語言或者文字互相溝通犯罪意思，通謀的內(nèi)容可能是擬定實(shí)施犯罪的性質(zhì)、方法、地點(diǎn)、時(shí)間、分工，也可能是犯罪后湮滅罪跡，分配贓物等；通謀的形式可能表現(xiàn)為用語言進(jìn)行謀議，或以文字交換意見，也可能表現(xiàn)為點(diǎn)頭示意或答應(yīng)共同犯罪人的提議”。事實(shí)上，一方面，事前通謀并不需要用語言或者文字表述出來。雖然語言、文字是表達(dá)意思的通常工具或者方法，但能夠表述意思的并不限于語言與文字，動(dòng)作、行動(dòng)等完全能夠表達(dá)意思。另一方面，通謀只需要將一定的意思通知對(duì)方，而不需要達(dá)到共謀的程度。例如，甲問乙：“我盜竊一臺(tái)電腦后你幫我賣了，可以嗎？”乙以任何方式表示同意，或者以任何方式使甲得知乙可以幫助甲賣電腦的，就可以認(rèn)定為事前通謀。根據(jù)共犯從屬性的原理，倘若甲實(shí)施了盜竊行為，乙便成立盜竊罪的共犯。如若對(duì)通謀提出更高的要求，使乙不構(gòu)成盜竊罪的共犯，就明顯不當(dāng)。所以，通謀與共謀不是等同的概念，或者說，通謀的成立條件低于共謀的成立條件。共謀要求以“相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實(shí)行”為內(nèi)容進(jìn)行謀議，而通謀只是要求參與人讓正犯者知道自己事后會(huì)實(shí)施相關(guān)行為即可。因此，所有共謀都符合通謀的條件，但并非所有的通謀都符合共謀的條件。

可以肯定的是，參與人將自己的銀行卡、資金支付結(jié)算賬戶提交電信詐騙的正犯者并承諾事后套現(xiàn)、取款的，都符合事前通謀的條件。不僅如此，當(dāng)電信詐騙的正犯者第一次在既遂后讓取款人套現(xiàn)、取款，取款人明知是電信詐騙所得仍然幫助正犯者套現(xiàn)、取款的，雖然此次實(shí)施的是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，但只要取款人沒有表示以后不再幫助套現(xiàn)、取款的，該行為同時(shí)就是對(duì)下一次套現(xiàn)、取款行為的承諾。因?yàn)檎刚咭婚_始可能擔(dān)心不能套現(xiàn)、取款，一旦取款人明知是電信詐騙所得仍然幫助正犯者套現(xiàn)、取款，就給正犯者增強(qiáng)了進(jìn)一步實(shí)施電信詐騙的信心與決心。正犯者并不擔(dān)心取款人會(huì)告發(fā)（因?yàn)槿】钊说男袨榧词共粯?gòu)成詐騙罪的共犯，也可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而且正犯者都會(huì)給取款人一定的好處），只是希望有人能夠持續(xù)或者繼續(xù)為自己套現(xiàn)或者取款。如果正謝某群在第一次套現(xiàn)之后繼續(xù)多次為電信詐騙的正犯者套現(xiàn)的行為，已不再是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，而是詐騙罪的共犯行為。黃某某轉(zhuǎn)賬案的判斷結(jié)論也能為本書所接受。

順便指出的是，取款人的第一次取款行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，第二次之后的取款行為成立詐騙罪的共犯的，既不能實(shí)行數(shù)罪并罰，也不能按連續(xù)犯、牽連犯或者想象競(jìng)合處理，而應(yīng)作為包括的一罪，按詐騙罪定罪處罰。

（圖片與內(nèi)容無關(guān)）

原文載《詐騙犯罪論》，張明楷著，法律出版社，2021年7月第3次印刷，P422-429。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢(mèng)”。

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