著手時間點的確定以及共犯罪名的認(rèn)定
按：這是一篇在手機(jī)上寫就的公眾號文章，電腦莫名其妙無法開機(jī)，腦子里已經(jīng)構(gòu)思好的文章剛擺開陣勢就敗下陣來，加上所有資料都在那臺電腦上，要是徹底o(hù)ver，我哭都沒地兒去哭，反正也無心睡眠，就用手機(jī)把今天準(zhǔn)備的文章完成吧，如果質(zhì)量堪憂，還望各位看官包涵。
今天要討論的案例是作者和一位朋友爭執(zhí)不下的一個案子，在爭執(zhí)過程中，作者差點就同意對方觀點了，但總覺得哪里有問題，冥思苦想了多日，今天總算想明白了，所以就來發(fā)表一番見解。作者在行文前和這位朋友也有過溝通，他同意作者將他的文章鏈接附在本文的后面，各位讀者可以點擊文末的'閱讀原文'查看。
下面，我們先看這是一個什么案例：
犯罪嫌疑人李甲、李乙、李丙三人在某市某區(qū)醫(yī)院門口商量，由李甲、李乙尋找作案目標(biāo)，李丙充當(dāng)醫(yī)生，采取行醫(yī)施騙的方式騙取他人財物。同日14時許，楊某（65歲）進(jìn)入醫(yī)院門口，李甲攔住楊某問其是否認(rèn)識李丙醫(yī)生，此時，李乙上來搭訕說李丙醫(yī)生是神醫(yī)專治各類疑難雜癥，便邀約楊某一同前往尋醫(yī)。兩人帶領(lǐng)楊某來到醫(yī)院一偏僻空地，見到事先等待的李丙，隨后李甲、李乙離開現(xiàn)場進(jìn)行望風(fēng)。李丙便恐嚇楊某，告知其有血光之災(zāi)，楊某問是否有破解的方法，李丙告知楊某需要拿出現(xiàn)金做一場法事才能化解，做完法事后現(xiàn)金如數(shù)歸還。楊某便在李甲、李乙的陪同下回家中取出2萬元現(xiàn)金又回到現(xiàn)場，李甲、李乙兩人又離開現(xiàn)場進(jìn)行望風(fēng)，楊某將裝有2萬元現(xiàn)金的黑色口袋交給李丙，李丙接過口袋后便有模有樣裝神弄鬼的進(jìn)行了所謂的法事，趁楊某不備將2萬元現(xiàn)金拿出，用事先準(zhǔn)備的冥幣進(jìn)行了替換。完成調(diào)包后，李丙將裝有冥幣的黑色口袋交還楊某并告知其暫時不能打開，楊某拿回裝有冥幣的口袋后心情愉悅的回到家中，事后，李甲、李乙各分得5000元，李丙分得1萬元。不日，楊某發(fā)現(xiàn)事實真相報案，三名犯罪嫌疑人陸續(xù)被抓獲。
作者朋友的基本看法是：李丙采用調(diào)包的方式秘密竊取楊某財物，是盜竊行為而不是詐騙行為，李甲、李乙與李丙構(gòu)成共犯，但二人的主觀故意是詐騙，對李甲的盜竊行為不明知，李甲的盜竊行為超出了三人共同詐騙的故意，三人僅在詐騙罪范圍內(nèi)成立共犯，李丙單獨成立盜竊罪，李甲、李乙二人構(gòu)成詐騙罪。
對此，作者與朋友發(fā)生了如下爭論：
'司法人員在處理共同犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)首先從客觀違法層面'連帶地'判斷是否成立共同犯罪，然后從責(zé)任層面'個別地'判斷各參與人是否有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。'【注1】
這里涉及到共同正犯的本質(zhì)問題，也就是共同正犯點成立要求什么是共同的？下面結(jié)合張明楷教授的一些論述對相關(guān)學(xué)說作簡要介紹：
第一種學(xué)說，犯罪共同說，這種學(xué)說認(rèn)為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如甲以殺人的故意，乙傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導(dǎo)致的丙死亡，犯罪共同說認(rèn)為，由于甲乙都是正犯，但各自觸犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分別單獨犯論處。
第二種學(xué)說，部分犯罪共同說，這種學(xué)說認(rèn)為，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。對于上面舉到的例子，部分犯罪共同說認(rèn)為甲與乙在故意傷害致死的限度內(nèi)成立共犯，按照各自的故意，甲負(fù)故意殺人既遂的刑事責(zé)任，乙負(fù)故意傷害致死的刑事責(zé)任。
第三種學(xué)說，行為共同說，這種學(xué)說認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同實施了行為，而不是共同實施特定的犯罪，或者說，各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共同正犯。
行為共同說與部分犯罪共同說得出的結(jié)論基本上是相同的，但結(jié)果無價值論者認(rèn)為共同犯罪是違法形態(tài)，因此行為共同說比部分犯罪共同說更具有合理性。共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。【注2】
但是，請各位讀者注意，以上說的三種理論都只適用于共同正犯的場合【注3】，因為這三種理論都是就共同正犯的本質(zhì)所給出的不同答案。然而，在作者與朋友爭執(zhí)的那個案例種，李甲和李乙實際上只是李丙的幫助犯，而并沒有與李丙一起構(gòu)成本案的共同正犯，所以不能適用上述理論學(xué)說來探討三人的定罪問題。實際上，作者還是堅持在微信討論時的觀點，李甲和李乙作為李丙的幫助犯，只是對非法取得財物具有概括的故意，李丙最終無論是實施詐騙行為也好還是實施盜竊行為也好，只要李丙既遂，李甲和李乙就要承擔(dān)共同的責(zé)任，而且罪名與李丙相同。
這里呢就要牽出本文要討論的第二個問題——什么是實行行為的著手？
作者一直和朋友爭論，本案就沒有發(fā)生過犯罪嫌疑人虛構(gòu)事實隱瞞真相使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，進(jìn)而使被害人基于認(rèn)識錯誤而交付財物的過程，因此沒有發(fā)生符合詐騙構(gòu)成要件的詐騙行為，怎么可以定李甲和李乙詐騙罪呢？思來想去，我才發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)在于對實行行為著手的時間點的判斷有錯誤。作者的朋友一直強調(diào)，三人商量以神醫(yī)的名義去騙錢，李甲和李乙也確實是欺騙過被害人楊某，因此他們是有詐騙行為的。但是，這一系列行為只是三名犯罪嫌疑人取財行為的準(zhǔn)備活動，還沒有進(jìn)入實質(zhì)意義上的取財行為，因此是沒有著手的，沒有著手就是沒有實行行為，沒有實行行為怎么可能認(rèn)定犯罪。
關(guān)于著手時間點的理論，在此也作簡要介紹：
形式的客觀說認(rèn)為，實行的著手以實施一部分符合構(gòu)成要件的行為（顯示構(gòu)成要件特征的行為）為必要，而且以此為主。形式的客觀說缺陷顯而易見，'符合構(gòu)成要件的行為才是符合構(gòu)成要件的行為'，這等于什么也沒有說。
實質(zhì)的行為說認(rèn)為，開始實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為時就是實行的著手。但是，實質(zhì)的行為說既沒有回答什么行為屬于具有引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性的行為，也沒有回答具有何種程度的危險時才是著手。
實質(zhì)的客觀說中的結(jié)果說認(rèn)為，當(dāng)行為發(fā)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)時，才是著手?！咀?】
具體的理論我們不展開，在今天所討論的那個案例里面，實行的著手，根據(jù)實質(zhì)的客觀說中的結(jié)果說，應(yīng)該是產(chǎn)生了被害人喪失財物的具體危險時，也就是被害人財物被李丙拿在手上準(zhǔn)備調(diào)包之時。而這個時候，李甲和李乙在負(fù)責(zé)望風(fēng)，所以無論如何他們二人都不是本案的共同正犯，而只能成為幫助犯，因此對他們二人罪名的認(rèn)定應(yīng)依據(jù)正犯李丙最終實施的具體犯罪來進(jìn)行認(rèn)定，其三人均成立盜竊罪既遂。
注釋
【注1】張明楷，《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社，第229頁。
【注2】上述學(xué)說介紹部分請參見張明楷著，《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，第230-234頁。
【注3】所謂的共同正犯是指具有共同實行行為的共犯，區(qū)別于作為共犯的幫助犯和教唆犯。
【注4】上述學(xué)說介紹部分請參見張明楷著，《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，第214-225頁。
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