作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
來源：節(jié)選自張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，載《政治與法律》2019年第3期。
司法實踐中存在大量這樣的情形：甲事前沒有與電信詐騙的正犯者乙相通謀，事后明知是電信詐騙所得，幫助實施了一次套現(xiàn)、取款行為。實施第一次幫助套現(xiàn)、取款的行為后，甲與乙也沒有口頭與書面的通謀,但事后乙繼續(xù)實施電信詐騙罪行為，甲反復(fù)幫助套現(xiàn)、取款。需要討論的是，這種多次在特定的電信詐騙犯罪分子既遂后幫助取款的行為人,是否成立電信詐騙的共犯。司法實踐中,對這樣的情形存在不同的處理結(jié)論。
例如,2016年4月以來，被告人謝某與曾某結(jié)伙通過他人冒充銀行、京東商城、公檢法機(jī)關(guān)的工 作人員撥打電話給鄭某等27名被害人,以信用卡欠款需將資金保全、訂單出錯需退款、涉嫌犯罪需將 資金比對等方式實施詐騙。謝某與曾某雇傭、指使被告人王某、徐某辦理多張銀行卡，讓被告人謝某群、楊某用POS機(jī)刷卡，用于詐騙錢款的轉(zhuǎn)移分流以及取現(xiàn)。其中,謝某八次用銀行卡在楊某的POS 機(jī)刷卡消費，錢款轉(zhuǎn)入楊某的建設(shè)銀行卡內(nèi)，楊某將該錢款取走后交予謝某。謝某群五次利用POS 機(jī)幫助謝某套現(xiàn)。一審法院認(rèn)為，被告人楊某、謝某群的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院維持了原判（以下簡稱:案例一）。
又如,一審法院認(rèn)定,2016年4月6日，被告人黃某某持涉案的銀行卡幫助詐騙分子通過ATM機(jī)將該案被害人白某某被騙的人民幣8萬元贓款提現(xiàn)轉(zhuǎn)移，并從“阿峰”處得到1500元的好處費。被告人黃某某明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得，套現(xiàn)、取現(xiàn)，數(shù)額巨大，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，其行為已構(gòu)成詐騙罪。黃某某的上訴理由是，自己沒有詐騙故意，行為是在詐騙 犯罪既遂后參與,不構(gòu)成詐騙罪,應(yīng)為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。二審法院指出，上訴人黃某某受“阿峰”指使，使用“阿峰”交給其的不同銀行的銀行卡多次進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)，并收取“阿峰” 支付的報酬,在此過程中，又使用“阿峰”給其配備的電話與“阿峰”單線聯(lián)系。上訴人黃某某作為有正常認(rèn)知的成年人而采取上述手段幫助轉(zhuǎn)移、提現(xiàn)贓款，可以認(rèn)定其明知他人實施詐騙犯罪而進(jìn)行幫助，其行為是電信詐騙犯罪得以實現(xiàn)、詐騙團(tuán)伙獲得錢款的不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)以詐騙犯罪共犯定罪 處罰,故對其認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪的上訴理由不予采納。于是，駁回上訴，維持原判（以下簡稱:案例二）。
《電信詐騙意見》規(guī)定:“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn) 賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追 究刑事責(zé)任……3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多 次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段,幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！?/span>這一規(guī)定似乎可以為案例一提供根據(jù)。然而,取款人事后多次分別為不同的電信詐騙正犯者取款和事后多次為同一電信詐騙正犯者取款，對電信詐騙正犯者后來的詐騙行為所起的作用不可能完全相同。從結(jié)論上說，筆者的觀點是，反復(fù)幫助特定同一電信詐騙正犯者套現(xiàn)、取款的行為人,即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之,雖然第一次套現(xiàn)、取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪,但在事實上形成心理默契的情況下，后面的套現(xiàn)、取款行為應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。
首先,不能因為取款人與電信詐騙的正犯者沒有共謀，就否認(rèn)取款人成立詐騙罪的共犯。按照共同意思主體說,“所謂共謀,是指二人以上為了實施特定犯罪，以在共同意思之下結(jié)為一體相互利用 他人的行為，進(jìn)而將各自的意思付諸實行行為內(nèi)容所進(jìn)行的謀議” 。按照實質(zhì)的正犯概念，“雖然沒有分擔(dān)實行行為（構(gòu)成要件的行為），但在與其他共同者的意思聯(lián)絡(luò)之下，就引起構(gòu)成要件的該當(dāng)事 實發(fā)揮了重要的事實性作用的，也可以認(rèn)為實質(zhì)上共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實。將這樣的情形納 入到共同正犯的范圍內(nèi)處理，是適當(dāng)?shù)摹薄?/span>
共謀具有三個特征。其一，參與者必須二人以上,一個人 在內(nèi)心里謀劃實行犯罪的，不可能成為共謀。其二,參與人客觀上就實行特定的犯罪進(jìn)行謀議、達(dá)成 合意,使參與人的意志付諸實現(xiàn)。其三,參與人以實行特定的犯罪為目的。顯然，共謀不是單純地告訴對方自己愿意參與犯罪,而是具有相互利用他人行為的意思，并且就如何實現(xiàn)特定犯罪進(jìn)行謀議。參與共謀的人即使沒有實行犯罪，但犯罪的實行是按照其參與謀劃、商議的內(nèi)容進(jìn)行的，其共謀行為 與結(jié)果之間不僅具有心理上的因果性，而且具有物理上的因果性，所以，構(gòu)成共謀共同正犯。顯然，將原本成立共同正犯的共謀作為構(gòu)成狹義共犯的一個條件，并不合適。既然如此,就不能因為取款人與 電信詐騙的正犯者沒有共謀就否認(rèn)其取款行為成立詐騙罪的共犯。
其次，沒有爭議的是,在事后實施幫助行為的場合，需要有事前的通謀才成立共犯。……在電信詐騙罪中，只要能夠確定取款人與電信詐騙的正犯者事前對套現(xiàn)、取款的行為存在通謀，就可以認(rèn)定事前的通謀行 為與電信詐騙的正犯結(jié)果之間具有心理上的因果性。這樣，接下來需要討論的問題是，在什么情況下可以認(rèn)定取款人與電信詐騙的正犯者存在事前通謀。
一般認(rèn)為,“通謀通常是指共同犯罪人之間用語言或者文字互相溝通犯罪意思，通謀的內(nèi)容可能 是擬定實施犯罪的性質(zhì)、方法、地點、時間、分工，也可能是犯罪后湮滅罪跡,分配贓物等;通謀的形式可能表現(xiàn)為用語言進(jìn)行謀議，或以文字交換意見，也可能表現(xiàn)為點頭示意或答應(yīng)共同犯罪人的提議”。事實上的情況并非完全如此。一方面，事前通謀并不需要用語言或者文字表述出來。語言、 文字雖然是表達(dá)意思的通常工具或者方法，但能夠表述意思的并不限于語言與文字，動作、行動等完全能夠表達(dá)意思。另一方面，通謀只需要將一定的意思通知對方即可，不需要達(dá)到共謀的程度。例如，甲問乙：“我盜竊一臺電腦后你幫我賣了，可以嗎?”乙以任何方式表示同意,或者說，乙以任何方 式使得甲得知乙可以幫助甲賣電腦的，就可以認(rèn)定為事前通謀。根據(jù)共犯從屬性的原理，倘若甲實施 了盜竊行為，乙便成立盜竊罪的共犯。如若對通謀提出更高的要求，使得乙不構(gòu)成盜竊罪的共犯，就明顯不當(dāng)。所以，通謀與共謀不是等同的概念,或者說，通謀的成立條件低于共謀的成立條件。共謀 要求以“相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實行”為內(nèi)容進(jìn)行謀劃、商議，而通謀只是要求參與人讓正犯者知道自己事后會實施相關(guān)行為即可。因此,所有共謀都符合通謀的條件，但并非所有的通 謀都符合共謀的條件。
可以肯定的是，參與人將自己的銀行卡、資金支付結(jié)算賬戶提交給電信詐騙的正犯者并承諾事后 套現(xiàn)、取款的，都符合事前通謀的條件。不僅如此,當(dāng)電信詐騙的正犯者第一次在犯罪既遂后讓取款人套現(xiàn)、取款，取款人明知是電信詐騙所得仍然幫助正犯者套現(xiàn)、取款的，雖然此次實施的是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為,但只要取款人沒有表示以后不再幫助套現(xiàn)、取款的,該行為同時就是對下一次套現(xiàn)、取款行為的承諾。
因為正犯者一開始可能擔(dān)心不能套現(xiàn)、取款，一旦取款人明知是電信詐騙所得 仍然幫助正犯者套現(xiàn)、取款，就給正犯者增強了進(jìn)一步實施電信詐騙的信心與決心。正犯者并不擔(dān)心取款人會告發(fā)（因為取款人的行為即使不構(gòu)成詐騙罪的共犯，也可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而且正犯者都會給取款人一定的好處），只是希望有人能夠持續(xù)或者繼續(xù)為自己套現(xiàn)或者取款。如果正犯者第一次讓人幫助套現(xiàn)、取款就碰壁，其再次進(jìn)行電信詐騙的信心與決心就受到了打擊。反之, 如果第一次讓人幫助套現(xiàn)、取款，對方就欣然應(yīng)允,這對正犯者下一次的詐騙行為就是明顯的鼓勵。如同盜竊犯竊取了下水道井蓋后送到廢品回收站變賣一樣，倘若廢品回收站根本不收購井蓋,盜竊犯就不會再次盜竊井蓋;反之，如果廢品回收站收購井蓋,沒有任何拒絕的表示，盜竊犯下次就會繼續(xù)盜 竊井蓋。
就電信詐騙案件而言，在事前沒有通謀的情況下，取款人的第一次套現(xiàn)或者取款行為雖然只成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但這一次行為同時對電信詐騙正犯者的下一次詐騙起到了心理的促進(jìn)作用。即使第一次幫助套現(xiàn)或者取款的行為還難以起到這種作用,第二次再次幫助套現(xiàn)或者取款的行為，無疑是對第三次以及此后套現(xiàn)或者取款行為的承諾，因而形成了事前通謀。
綜上所述，取款人第一次為特定電信詐騙正犯者實施的套現(xiàn)或者取款行為,就成為下一次的事前通謀行為，因而與電信詐騙正犯者后來的詐騙結(jié)果之間存在心理上的因果性。
于是,剩下的存疑問題就是取款人的主觀要素的問題了。其一，取款人是否明知自己的套現(xiàn)、取 款行為，會對電信詐騙的正犯者后來的詐騙行為起到鼓勵作用？在筆者看來，可以得出肯定的答案。取款人很清楚地意識到，如果自己在第一次取款后對正犯者說“下次不幫你做這種事了 ”，就不可能 對正犯者的下一次電信詐騙行為起到激勵或者促進(jìn)作用。反過來說，如果并不這樣拒絕，而是表現(xiàn)出 下次繼續(xù)幫助套現(xiàn)、取款的舉止行為，就表明其認(rèn)識到了正犯者下次仍然會讓自己套現(xiàn)、取款。因此， 取款人不僅認(rèn)識到了正犯者下次會實施電信詐騙行為，而且認(rèn)識到了自己的套現(xiàn)、取款行為是對正犯 者下一次電信詐騙行為的鼓勵或者促進(jìn)。其二，取款人是否具有非法占有目的？答案也是肯定的。一方面，非法占有目的表現(xiàn)為使自己或者第三者占有，所以，即使取款人僅具有使正犯非法占有的目的，也能認(rèn)定為具有非法占有目的。另一方面，倘若認(rèn)為非法占有目的僅限于行為人自己占有，這也 只是就正犯而言，就共犯而言，只要其知道正犯具有非法占有目的即可，并不要求共犯具有獨立的非 法占有目的。這一點與身份犯中的身份相同。
根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為,在案例一中,楊某、謝某群在第一次套現(xiàn)之后繼續(xù)多次為電信詐騙的正犯者套現(xiàn)的行為，已不再是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，而是詐騙罪的共犯行為,案例二的判斷結(jié)論也能在本文的治理框架下得到接受。
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