電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的刑法理論反思
作者：李勇
來源：原文發(fā)表于《檢察日報(bào)》2017年4月23日，發(fā)表時(shí)有刪改，這里是原稿
悄悄法律人按：前段時(shí)間在國家檢察官學(xué)院為全國公訴業(yè)務(wù)骨干將了近四個(gè)小時(shí)的《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的程序及實(shí)體疑難問題》，此文是節(jié)選了講稿中的一小塊，因報(bào)紙版面所限，很多問題只能點(diǎn)到為止，詳細(xì)內(nèi)容，會再撰文發(fā)表。
【內(nèi)容提要】
電信詐騙犯罪集團(tuán)的一般參與人如何承擔(dān)數(shù)額?
取款人及技術(shù)支持的人如何承擔(dān)責(zé)任?
與擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪、招搖撞騙罪之間關(guān)系如何?
讀此文就不僅知其然也知其所以然，不迷糊。
近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為一種新型犯罪“異軍突起”，其犯罪手段、方法有別于傳統(tǒng)犯罪，在法律適用上面臨諸多困境，對傳統(tǒng)刑法理論也提出新的挑戰(zhàn)。
一、關(guān)于正犯與共犯的理論反思
犯罪集團(tuán)是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的基本形態(tài)，一般按照騙術(shù)分組，如快遞業(yè)務(wù)組、政法業(yè)務(wù)組、賑災(zāi)募捐組等。各組人員是對本組的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任還是對整個(gè)犯罪集團(tuán)承擔(dān)責(zé)任？刑法第26條第四款規(guī)定“對于第三款規(guī)定（即犯罪集團(tuán)的首要分子——引者注）以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”如何理解？這涉共同犯罪的基本理論問題。
（一） “部分實(shí)行全部責(zé)任”原理。“部分實(shí)行全部責(zé)任”是正犯的歸責(zé)原理，在共同正犯的場合，各正犯的行為在客觀上相互利用、相互補(bǔ)充，使自己的行為與其他人的行為一體導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。因此，即使只分擔(dān)了一部分實(shí)行行為的正犯者，也要對全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。適用前提是分清正犯和共犯。我國傳統(tǒng)刑法理論按照共同犯罪人的地位和作用分為主犯、從犯，并沒有從正犯和共犯的角度來進(jìn)行區(qū)分。這種弊端在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)中得到了集中體現(xiàn)。
按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”的要求，只要是正犯，就應(yīng)當(dāng)對共同犯罪的全部后果負(fù)責(zé)?！蛾P(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，“多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任?！鲜鲆?guī)定的參與期間，從犯罪嫌疑人、被告人著手實(shí)施詐騙行為開始起算?！睆闹謱?shí)施詐騙行為開始起算，就是強(qiáng)調(diào)正犯；對團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任，就是強(qiáng)調(diào)“部分實(shí)行全部責(zé)任”。但是，《意見》根據(jù)刑法第26條的精神，還規(guī)定“對犯罪集團(tuán)首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！比绻堰@句話理解為分組負(fù)責(zé)，顯然是不公平的。因?yàn)槠胀ü餐缸飬⑴c人“應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任”，而作為更為嚴(yán)重的集團(tuán)犯罪卻只是分組負(fù)責(zé)。因此，筆者認(rèn)為這里的“參與的或者組織、指揮的全部犯罪”應(yīng)當(dāng)理解為整個(gè)犯罪集團(tuán)的全部犯罪，分組只是分工不同，各組之間相互作用形成一個(gè)整體，只要能夠認(rèn)定為正犯，就應(yīng)當(dāng)按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”對整個(gè)犯罪集團(tuán)的全部犯罪行為負(fù)責(zé)。（注意，只限于正犯！實(shí)踐中千萬不要把這個(gè)原則用到共犯上去啦?。?/span>
那么，接下來的問題就是如何認(rèn)定正犯？
（二）正犯與共犯的區(qū)分。正犯又叫實(shí)行犯，直接支配構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，是共同犯罪的核心人物；對正犯的行為進(jìn)行加功的是共犯，是共同犯罪的邊緣人物。狹義的共犯包括教唆犯和幫助犯（廣義的共犯泛指正犯、幫助犯和教唆犯）。
正犯和共犯在具體案件中如何區(qū)分？傳統(tǒng)刑法理論上有主觀說（利益說和故意說）和客觀說（形式的客觀說和實(shí)質(zhì)的客觀說）。這些學(xué)說對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件而言均存在弊端?？梢砸肽壳暗聡ㄐ械闹淅碚?。
按照支配理論，正犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色，犯罪過程的關(guān)鍵人物，決定性地支配犯罪過程的人是正犯；共犯是配角，不能支配整個(gè)犯罪過程，是通過要求而引發(fā)正犯的構(gòu)成要件行為（教唆犯），或者通過提供幫助對其做出貢獻(xiàn)（幫助犯）。正犯的成立條件:
一是客觀上有共同實(shí)行的行為（行為的分擔(dān)），對實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件具有支配作用。
二是主觀上有共同的行為意思（意思聯(lián)絡(luò)）。
這里的意思聯(lián)絡(luò)可以是明示、暗示或默契，不要求所有共犯人之間直接形成，可以通過某個(gè)行為人分別向其他行為人聯(lián)絡(luò)的。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團(tuán)而言，從幕后老板到管理層再到具體話務(wù)員，層層傳達(dá)犯罪意圖，表面上看是單向聯(lián)絡(luò)，實(shí)際上也屬于意識聯(lián)絡(luò)。這與傳統(tǒng)理論上認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)必須是雙向互動(dòng)是不同的。
需要特別說明的是共謀共同正犯。此概念源于日本，指二人以上共謀實(shí)行犯罪，但只有一部分人基于共同的意思實(shí)行了犯罪，沒有直接實(shí)行犯罪的共謀人構(gòu)成共同正犯。主要解決有組織犯罪、集團(tuán)性犯罪中處于幕后策劃、指揮的人員責(zé)任歸屬問題，他們雖沒有親自參與犯罪的實(shí)行，但處于整個(gè)犯罪活動(dòng)的支配地位，具有正犯性。但也不能隨意將參與預(yù)謀的人都定為共謀共同正犯，因?yàn)楣仓\共同正犯不僅要參與共謀，更要具有正犯性，要在共同犯罪中起到支配作用。沒有起到支配作用的共謀者不能按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”原理進(jìn)行歸責(zé)。比如在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，有人以共謀共同正犯為由主張剛加入這個(gè)集團(tuán)接受培訓(xùn)還未來得及著手實(shí)行的人員對整個(gè)犯罪集團(tuán)的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任，這是錯(cuò)誤的。
二、共犯處罰根據(jù)論之反思
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的取款人、提供技術(shù)服務(wù)的人員責(zé)任如何認(rèn)定？這涉及到共犯處罰根據(jù)理論，理論上有責(zé)任共犯論、違法共犯論和因果共犯論。我國傳統(tǒng)刑法通說主張的責(zé)任共犯論已經(jīng)不能適應(yīng)新的形勢要求。因果共犯論是目前德、日刑法通行的主張，以因果論為基礎(chǔ)，與法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果相關(guān)聯(lián)來理解共犯的處罰根據(jù)，共犯只對與自己的行為具有因果性（包括物理上的因果性和心理上的因果性）的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
運(yùn)用上述原理來解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件：
（1）教唆犯的教唆行為和幫助犯的幫助行為都必須在實(shí)行犯罪之前，否則不成立共同犯罪。取款人如果在事先有通謀，就構(gòu)成詐騙罪的幫助犯；如果事先沒有通謀，屬于犯罪既遂之后掩飾、隱瞞犯罪所得。錢款進(jìn)入行為人控制的賬戶，詐騙行為就既遂，至于銀行凍結(jié)止付則是通過法定程序恢復(fù)合法狀態(tài)，屬于追贓挽損。那種將取款作為詐騙罪實(shí)行行為一部分的觀點(diǎn)不可取。因此，取款人在詐騙犯罪既遂之前加入并提供幫助的，按照因果共犯論，構(gòu)成詐騙罪的共犯，只對其幫助行為具有因果性的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，即其承擔(dān)的數(shù)額是取款的數(shù)額，而非集團(tuán)的全部犯罪數(shù)額，這與正犯不同。
（2）提供技術(shù)支持人，只要明知對方可能實(shí)施詐騙犯罪，而提供技術(shù)支持，不管被幫助者是否知道（不知道的情況下是片面幫助犯），都起到了物理上的幫助作用，具有因果性，而應(yīng)當(dāng)作為幫助犯處罰，其犯罪數(shù)額只能是其提供技術(shù)實(shí)際起作用的數(shù)額。
三、罪數(shù)理論的反思
關(guān)于罪數(shù)問題，《意見》規(guī)定了三種情況：
（1）在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第288條規(guī)定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（2）使用非法獲取的公民個(gè)人信息，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。
（3）冒充國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這三種情況，為什么有的數(shù)罪并罰，有的從一重處？很多人看不懂，那因?yàn)椴涣私獗澈蟮睦碚摗?/span>
（一）關(guān)于想象競合與牽連犯的關(guān)系。想象競合犯與牽連犯的本質(zhì)區(qū)別在于行為個(gè)數(shù)，想象競合是一行為觸犯數(shù)罪名；而牽連犯是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，只不過數(shù)行為之間存在牽連關(guān)系。問題在于如何確定行為個(gè)數(shù)？比如持有槍支殺人，這里的持有槍支與殺人是單一行為還是數(shù)行為？理論上有主要部分重合說和一部重復(fù)說、著手一體說等。主流觀點(diǎn)是主要部分重合說，例如行為人自己偽造文書進(jìn)行詐騙，那么偽造文書本身就是欺騙行為的一部分，主要部分重合，德國刑法理論一般認(rèn)為這屬于想象競合。
《意見》中的第一種情況，非法使用“偽基站”、“黑廣播”發(fā)送詐騙信息與詐騙罪的欺騙行為具有高度的重合性，屬于一行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于想象競合犯從一重處。
第二種情況竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，使用非法獲取的公民個(gè)人信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，這里的獲取信息的行為與利用信息實(shí)施詐騙的行為之間是相互獨(dú)立的，非法獲取公民個(gè)人信息成立獨(dú)立的犯罪，不具有重合性，屬于數(shù)行為，顯然不可能成立想象競合犯。那是牽連犯還是數(shù)罪并罰呢？這就涉及到牽連犯與數(shù)罪并罰的關(guān)系問題。
（二）牽連犯與數(shù)罪并罰。牽連犯是存在手段與目的、原因與結(jié)果關(guān)系的數(shù)個(gè)行為觸犯不同罪名的情況。牽連犯的核心在于牽連關(guān)系的認(rèn)定，是我國刑法理論的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，實(shí)踐中濫用牽連犯現(xiàn)象突出，呼吁廢除牽連犯概念的呼聲越來越高。
筆者認(rèn)為，即便不廢除牽連犯，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制牽連犯的認(rèn)定。
（1）主觀方面之限制——最終的目的的同一性。牽連犯的手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為必須存在最終目的的同一性，這種具有同一性的最終目的就是牽連意圖，是統(tǒng)攝牽連犯中數(shù)行為間的主觀上“橋梁和紐帶”。
（2）客觀方面之限制——存在前后相繼的近似結(jié)合犯的直接關(guān)聯(lián)性。我國刑法中并不存在結(jié)合犯，但是國外關(guān)于結(jié)合犯的理論可以為牽連關(guān)系的限制提供借鑒。結(jié)合犯中的數(shù)行為原本可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪，但是由于該數(shù)行為間存在密切關(guān)系，容易同時(shí)發(fā)生，刑法才將其結(jié)合起來規(guī)定成一罪的。例如日本刑法中搶劫過程中殺人，不成立搶劫罪和殺人罪，僅成立搶劫殺人罪。我國刑法對于此可以看作是牽連犯，即成立搶劫罪一罪并從重處罰，這也得到相關(guān)司法解釋的認(rèn)可。如日本有判例廣泛認(rèn)同的，入戶盜竊是侵入住宅罪和盜竊罪的牽連犯，就是因?yàn)榍秩胱≌c盜竊存在前后相繼密切關(guān)系。我國刑法中的串通投標(biāo)罪與受賄罪之間、瀆職罪與受賄罪之間并不存在牽連關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，這一點(diǎn)也得到司法解釋的確認(rèn)。
結(jié)合《意見》中的第二種情況，竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息后，再使用非法獲取的公民個(gè)人信息，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，如前所述，屬于數(shù)行為，兩個(gè)行為之間并不存在類似結(jié)合犯的牽連關(guān)系，不是牽連犯，因此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（三）想象競合與法條競合的關(guān)系。詐騙罪與招搖撞騙罪之間是法條競合還是想象競合？我國傳統(tǒng)刑法通說認(rèn)為二者之間是法條競合的關(guān)系。但是由于詐騙罪刑罰設(shè)置更重，如果認(rèn)為是法條競合，適用特殊法條，會導(dǎo)致冒充國家工作人員詐騙比普通詐騙反而處罰更輕。
筆者認(rèn)為，關(guān)于想象競合與法條競合的區(qū)分，可以從形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行區(qū)分。
（1）形式標(biāo)準(zhǔn)。從形式上看，法條競合不取決于案件事實(shí)，而是法條之間本來就存在包容和交叉關(guān)系，而想象競合取決于案件事實(shí)，是因?yàn)榘讣聦?shí)中的行為觸犯兩個(gè)不同的法條。比如，詐騙罪與合同詐騙罪兩個(gè)法條之間就存在競合關(guān)系。但是詐騙罪與招搖撞騙罪之間，如果冒充國家工作人員騙色就不會觸犯詐騙罪條款，只有在冒充國家工作人員騙財(cái)時(shí)才可能觸犯詐騙罪，這種競合取決于案件事實(shí)，就不屬于法條競合。
（2）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。法條競合只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，而想象競合則有多個(gè)法益侵害事實(shí)，正因?yàn)槿绱?，德國?lián)邦最高法院認(rèn)為，“在這樣一種案件下（即這種法規(guī)競合），這個(gè)行為的不法內(nèi)容通過多個(gè)行為構(gòu)成中的一個(gè)被徹底包括了”。換言之，法條競合用其中一個(gè)法條就可以全面評價(jià)其違法性；而想象競合侵害多個(gè)法益，一個(gè)法條不足全面評價(jià)其違法性。因此，冒充國家工作人員進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，不僅侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵害了國家工作人員的信譽(yù)，用其中任何一個(gè)法條都不能全面評價(jià)其違法性，所以，屬于想象競合，從一重處。
（《檢察日報(bào)》“檢察業(yè)務(wù)專家驛站”，江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長、全國檢察業(yè)務(wù)專家））
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