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本案中，被害人并不知道其手機掉落到馬路上，其目睹了行為人騎車停車后折回撿拾手機的完整過程，仍然沒有意識到其手機已經(jīng)遺失，未作出任何反應，表明被害人客觀上已經(jīng)失去了對涉案手機的實際控制或支配，主觀上也沒有形成對失落的涉案手機控制或支配的意識。行為人看到失落在非機動車道上的手機后予以撿拾，其行為發(fā)生于公共場所，一旁的被害人目睹了全過程，故行為人的行為不具有秘密竊取的性質(zhì)，不符合盜竊罪的犯罪構成。

(2021)蘇刑再1號

2019年2月20日18時許，失主蔡某搭乘同事高某的電動車到南京市水西門大街云錦路地鐵站3號口附近，從電動車左側下車繞到右側，站在非機動車道邊面對著騎在電動車上的高某聊天。下車時，蔡某的手機從口袋滑落在高某左側地面上。閆現(xiàn)朋騎電動車路過時看到該手機，便將車停下，折回來走到高某身邊撿起手機離開，蔡某目睹閆現(xiàn)朋撿拾手機的全過程。后蔡某準備進地鐵站拿手機聽音樂，發(fā)現(xiàn)手機丟失，即用高某手機撥打自己手機，閆現(xiàn)朋未接，接著將手機關機。2019年2月27日，閆現(xiàn)朋被公安機關抓獲歸案，到案后如實供述了上述事實。經(jīng)鑒定該手機價值人民幣3174元。

對閆現(xiàn)朋及其辯護人的辯解意見、檢察員的出庭意見，評析如下：

一、關于閆現(xiàn)朋提出偵查階段口供不是其真實意思表示,涉案手機價格認定結論有異議的辯解意見。經(jīng)查：本案無證據(jù)或證據(jù)線索證明公安偵查人員對閆現(xiàn)朋存在誘供、恐嚇行為，在卷的供述材料均經(jīng)其閱看后簽字，涉案手機的價格認定結論是有鑒定資質(zhì)的鑒定機構依法定程序作出，合法有效。故閆現(xiàn)朋該辯解意見，本院不予采納。

二、關于閆現(xiàn)朋的行為是否構成盜竊罪。本院認為，原審被告人閆現(xiàn)朋撿拾他人遺失手機后占為己有，在失主打電話聯(lián)系時采取關機的手段不予歸還，其行為尚不構成盜竊罪，理由如下：

其一，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明涉案手機仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盜竊罪的犯罪對象系他人實際控制或占有的公私財物，其特征是他人在客觀上對財物實際控制或支配，在主觀上已經(jīng)形成了控制或支配財物的意識，而涉案手機并不具備上述特征。首先，本案中，案發(fā)現(xiàn)場系人流量較大的公共場所，涉案手機屬小件物品，失落在人來人往的非機動車道上，雖然被害人蔡某在旁邊與他人聊天，距離手機較近，但不足以以此認為涉案手機仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陳述、證人高某的證言均反而證實，蔡某并不知道其手機掉落到馬路上，其目睹了閆現(xiàn)朋騎車停車后折回撿拾手機的完整過程，仍然沒有意識到其手機已經(jīng)遺失，未作出任何反應，直到準備進地鐵站時方發(fā)現(xiàn)手機丟失。以上事實表明，失主蔡某客觀上已經(jīng)失去了對涉案手機的實際控制或支配，主觀上也沒有形成對失落的涉案手機控制或支配的意識。

其二，閆現(xiàn)朋沒有秘密竊取他人財物的客觀行為。閆現(xiàn)朋看到失落在非機動車道上的手機后予以撿拾，其行為發(fā)生于公共場所，一旁的被害人蔡某與證人高某均證實二人目睹了全過程，均知曉閆現(xiàn)朋撿拾手機，故閆現(xiàn)朋的行為不具有秘密竊取的性質(zhì)。

其三，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明閆現(xiàn)朋具有盜竊他人財物的主觀故意。閆現(xiàn)朋撿拾手機發(fā)生在人流量較大的非機動車道上，一旁被害人蔡某雖然看到了也未予制止，本案無證據(jù)證明閆現(xiàn)朋看到了被害人蔡某丟失手機，故閆現(xiàn)朋關于其認為涉案手機是遺失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社會公眾的認知，具有可信度。現(xiàn)有證據(jù)證明閆現(xiàn)朋有非法占有他人遺失財物的目的，但不足以證明閆現(xiàn)朋具有盜竊他人財物的主觀故意。

綜上，原審判決認定其通過秘密竊取的手段占有他人財物，證據(jù)不確實、不充分，閆現(xiàn)朋及其辯護人提出的這一辯解、辯護意見成立，本院予以采納。

三、本案閆現(xiàn)朋的行為屬于非法侵占他人遺失物，但不構成犯罪。

本案涉案手機屬于遺失物，與遺忘物沒有本質(zhì)差別。閆現(xiàn)朋拾得他人手機，在失主電話聯(lián)系后關機以達到不予歸還的目的，其行為屬于非法侵占他人遺失物的行為，但鑒于涉案手機價值未達犯罪數(shù)額標準，且其在失主報案后主動將手機加價購回并返還失主，在訴訟過程中亦認識到自身行為錯誤，表示后悔，對其可不予刑事處罰。

綜上，原一、二審裁判認定原審被告人閆現(xiàn)朋的行為構成盜竊罪，屬于適用法律錯誤，應當依法糾正。對閆現(xiàn)朋及其辯護人提出的改判閆現(xiàn)朋無罪的意見，予以采納。

一、撤銷江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院（2019）蘇0105刑初133號刑事判決和江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01刑終818號刑事裁定；

二、原審被告人閆現(xiàn)朋無罪。

本判決為終審判決。