于家傲 上海市第二中級人民法院
2021年出臺的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》首次提出了“不完全勞動關系”概念，在新就業(yè)形態(tài)領域，有意將傳統(tǒng)勞動關系“全有或全無”的二分法模式轉(zhuǎn)變成“勞動關系-不完全勞動關系-民事關系”的三分法模式，但由于缺乏細致的適用規(guī)則，產(chǎn)生了司法適用的困境。
本文從涉平臺用工勞動爭議案件的特點和審理難點出發(fā)，結(jié)合新文件新精神，嘗試給出相關案件的審查進路：即以勞動從屬性的有無和強弱作為區(qū)分三類用工關系的關鍵指標，以技術從屬性作為輔助判斷指標，以實質(zhì)審查、防止泛化和傾斜保護為原則，最大程度保護涉平臺用工從業(yè)人員的勞動權益。
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一、問題的提出
為維護新就業(yè)形態(tài)勞動者權益，2021年7月16日，人力資源社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布了《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱56號文），第1條即規(guī)定：“符合確立勞動關系情形的，企業(yè)應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理（以下簡稱不完全符合確立勞動關系情形）的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權利義務?！保?］
上述劃分是對“有保障必要性的勞動被限定為從屬性勞動”傳統(tǒng)思維框架的有益突破和嘗試，但也因過于原則、效力層級低等原因飽受詬病。外觀上，首次采用勞動三分法，將新業(yè)態(tài)用工關系分為“勞動關系-不完全勞動關系-民事關系”，沖擊了原有“勞動關系-勞務關系/民事關系”的二分法，但卻沒有細化規(guī)定不完全勞動關系的內(nèi)涵與適用原則等，帶來了理論和認識上的混亂，需要從司法實踐中予以明確。
（一）平臺用工模式的特點
首先，用工模式發(fā)生轉(zhuǎn)變。隨著平臺經(jīng)濟發(fā)展, 平臺行業(yè)用工產(chǎn)生過以下模式：直營模式、勞務派遣模式、外包模式和眾包模式、片區(qū)承包模式等。直營模式是指平臺直接與從業(yè)者簽訂勞動合同，與傳統(tǒng)用工模式無異。勞務派遣模式是指勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關系，并將勞動者派遣到平臺企業(yè)，被派遣勞動者在用工單位（平臺企業(yè)）的指揮、監(jiān)督下從事勞動的用工形式。眾包模式是指平臺企業(yè)將工作任務利用平臺分發(fā)給不特定社會大眾，大眾可以通過注冊平臺從業(yè)者接受此項工作任務。此類模式下，從業(yè)者自主性強、流動性大。外包模式或代理商模式，是指平臺主要通過與代理商合作將某一部分業(yè)務或某一區(qū)域的義務外包給第三方公司。
直營模式、勞務派遣模式多發(fā)生在平臺的起步、發(fā)展階段，后隨著業(yè)務不斷壯大，為規(guī)避風險，不斷進行業(yè)務切割，創(chuàng)新運營模式，逐漸形成了以外包模式和眾包模式為主的新型用工形態(tài)，此兩種模式在審判實踐中往往法律關系較為復雜，引發(fā)了較大爭議。
其次，用工鏈條被人為拉長，用工主體多元，用工結(jié)構復雜。部分行業(yè)（外賣行業(yè)最為典型）存在平臺、代理商、勞務外包商（含多層分包、轉(zhuǎn)包情形）等多企業(yè)主體，這種用工鏈條的拉長割裂了勞動合同直接交換關系，使勞動管理權限分散，用工鏈條拉長，用工結(jié)構復雜。
再次，平臺經(jīng)濟改變了勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合方式。傳統(tǒng)用工模式下，生產(chǎn)組合要素為“本人勞動力+企業(yè)生產(chǎn)資料”；新業(yè)態(tài)用工模式下，則為“本人勞動力+企業(yè)生產(chǎn)資料（平臺信息數(shù)據(jù)）+本人生產(chǎn)資料（電瓶車等）”。以外賣行業(yè)為例，自備電瓶車固然重要，但平臺信息化生產(chǎn)資料卻必不可少，大大強勢于勞動者本人生產(chǎn)資料。
又次，從屬性弱化且相對隱蔽。平臺對從業(yè)者的管控方式明顯不同于傳統(tǒng)用工模式，以數(shù)據(jù)監(jiān)控替代或弱化了指揮管理，以用戶評價等間接控制替代或弱化了雇主直接控制，根據(jù)訂單詳情結(jié)算報酬。同時，作為從屬性之突出標志的規(guī)章制度在平臺用工模式下難以體現(xiàn)。平臺APP注冊協(xié)議為格式條款，與服務規(guī)范混同，APP內(nèi)置算法會根據(jù)接單量、客戶評價等對從業(yè)者進行規(guī)制，功能雖類似于規(guī)章制度，但有些并未經(jīng)過相應法定程序。
許多時候，從業(yè)者在表征上看起來與從事獨立型勞動的民事主體較為相似，平臺基于“去勞動關系化”考量，存在將從業(yè)者包裝成“個體工商戶”傾向。
（二）平臺用工勞動爭議案件的特點
考察司法實踐，涉平臺用工勞動爭議案件主要呈現(xiàn)出以下四個方面的特點：
第一，勞動關系的認定成為目前首要的爭議焦點。確認勞動關系訴請是其他訴請成立與否的前提性、基礎性條件, 系審理的首要爭議焦點。如果勞動關系或不完全勞動關系無法得到確認，則相關勞動權益保障則無法得到保障。
第二，用工鏈條拉長導致依照傳統(tǒng)標準難以有效認定用人單位。這使勞動管理權限分散，從業(yè)者不具備了傳統(tǒng)勞動關系中的完全人格從屬性；又因勞動過程與勞動成果掛鉤，各企業(yè)在線上或線下不可避免要對從業(yè)者勞動過程、質(zhì)量及薪酬加以不同程度控制，故從業(yè)者對平臺、代理商、勞務外包商可能均具有部分組織從屬性和經(jīng)濟從屬性，這種實際用工主體辨識難度的增加導致傳統(tǒng)標準可能難以有效認定用人單位。［2］
第三，用工鏈條拉長導致下游用工企業(yè)對勞動者權益保障減弱。平臺用工鏈條上的企業(yè)經(jīng)濟實力隨著其層級向下延伸而逐漸減弱，用工風險逐步增大，勞動者權益保障空間逐步被限縮。［3］
第四，勞動關系認定率與行業(yè)及平臺類型、用工模式甚至地域有關。有法院白皮書統(tǒng)計，外賣平臺用工糾紛案件中，與平臺認定勞動關系的比例低于與平臺合作方認定勞動關系比例，體現(xiàn)了平臺用工模式的轉(zhuǎn)變。［4］也有統(tǒng)計顯示，北京，浙江、廣東等10個地區(qū)的認勞率達90%以上，而天津、陜西、福建、海南均未超過50%，其中天津低至23.33%。［5］
（三）平臺用工勞動爭議案件的審理難點
1.事實認定困難
（1）用工主體難確定，易產(chǎn)生管轄爭議。用工鏈條拉長導致需承用工責任的用工主體難以確定，且易發(fā)生管轄上的爭議：在約定管轄不明的情況下，是以平臺企業(yè)所在地、外包企業(yè)所在地還是實際用工所在地確定管轄存在爭議。
（2） 用工合同多樣，僅憑合同外觀難以定性法律關系。實踐中平臺或外包企業(yè)與勞動者簽訂的合同多冠名為承攬協(xié)議或合作用工協(xié)議等，外觀上是民事平等主體之間的合同，與實際履行狀況不符，法律關系定性較為困難。
（3）用工事實隱蔽，法律關系識別困難。個別地方存在“假外包、真派遣”等現(xiàn)象。2014年《勞務派遣暫行規(guī)定》規(guī)定了勞務派遣用工數(shù)不得超過占總用工數(shù)的10%，過渡期結(jié)束后，部分企業(yè)一些崗位不符合臨時性、輔助性的特點，且企業(yè)為了規(guī)避用工風險簡單地把原來的勞務派遣協(xié)議改成勞務外包協(xié)議，從形式上規(guī)避了勞務派遣，但人員、管理模式、費用支付方式等均維持原狀，導致法律關系的識別和侵權責任的認定產(chǎn)生困難。
2.法律適用困難
（1）勞動關系確認標準不統(tǒng)一，存在不同的裁判結(jié)果。裁審機構的裁判樣態(tài)一般有如下幾種 ：一是確認 / 不確認勞動關系
；二是確認雇傭關系 ；三是在侵權類糾紛中未界定是何法律關系，而直接援引用人單位承擔侵權責任規(guī)則，判決由平臺企業(yè)承擔侵權責任。裁審樣態(tài)的多樣給同案的判定帶來一定的困擾。
（2）算法從屬性或技術從屬性的提出導致裁判者在具體司法實踐中是否該考慮作為裁判考量依據(jù)產(chǎn)生一定困擾。傳統(tǒng)從屬性是傳統(tǒng)勞動關系認定的核心標準，包括人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟從屬性，三者成不斷擴大的維度，維度越低，對企業(yè)對員工的約束力越強。當前我國對勞動關系的認定僅限于人格從屬性和組織從屬性，經(jīng)濟從屬性更多作為輔助因素。經(jīng)濟從屬性并非勞動關系的獨有特性，在普通民事關系中也可能存在。［6］
隨著新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展，越來越多的學者提出算法從屬性或技術從屬性的概念，是指平臺或外包企業(yè)雖然不直接對用勞動者進行管理，勞動者對工作時間、工作場所和生產(chǎn)資料的選擇上有一定的自主性，但平臺仍在通過算法的制定間接控制勞動者。
（3）56號文的不完善性和低位階性導致能否確定不完全勞動關系存在爭議。據(jù)筆者檢索，尚未有勞動者訴請確認不完全勞動關系，由于56號文的不完善性和低位階性，法院能否徑直判令確認存在不完全勞動關系以及依據(jù)何種標準判令，相關勞動權益如何保障，存在較大爭議。
（一）傳統(tǒng)認定標準能否有效適用于平臺用工
勞動關系一般根據(jù)傳統(tǒng)的勞動關系構成要素進行認定，即《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第1條之規(guī)定，即勞動關系成立的三個條件分別是：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。
由此可見，我國現(xiàn)行勞動法律架構下，勞動關系認定標準采用非此即彼的二分法，即根據(jù)從屬性的有無，分別對應勞動關系和民事關系。這就是勞動法上飽受批評的、所謂“全有或全無”的保護模式。
探尋本質(zhì)，新業(yè)態(tài)用工和傳統(tǒng)用工都是為了實現(xiàn)交換，是一種基于資本購買特定勞動力形成的交換。新業(yè)態(tài)用工帶來的僅是勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合方式的改變，而非兩者相結(jié)合本質(zhì)的改變。［7］因此，對于平臺經(jīng)濟下的用工關系，傳統(tǒng)勞動關系標準仍然適用，但應兼顧互聯(lián)網(wǎng)用工的經(jīng)營模式和新特點，審慎認定勞動關系。
（二）平臺用工勞動關系認定標準建議
1.以勞動從屬性的有無和強弱作為區(qū)分三類用工關系的關鍵指標
56號文提議采用勞動三分法，即將新業(yè)態(tài)用工關系分為“勞動關系-不完全勞動關系-民事關系”。具體可操作性的是，在考察從業(yè)人員向平臺經(jīng)營者提供勞動時，將原有的從屬性勞動進一步細分為強從屬性勞動-弱從屬性勞動-獨立性勞動的模式。［8］其中，強從屬性勞動對應傳統(tǒng)的勞動關系；弱從屬性勞動對應56號文中規(guī)定的“不完全符合勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的”的這一情形，也即構成“不完全勞動關系”；獨立勞動則構成普通民事關系。
2.區(qū)分強弱從屬性的標準
區(qū)分從屬性的有無并不困難，但如何區(qū)別從屬性的強弱？筆者認為，應在傳統(tǒng)認定標準的基礎上，結(jié)合平臺用工之新模式、新特點，綜合考察組織從屬性、經(jīng)濟從屬性、內(nèi)在合意、持續(xù)性、利他性等因素。
第一，考察勞動者對用人單位是否具有組織從屬性、人格從屬性。重點區(qū)分該類從屬性系完全從屬還是部分從屬？如果是完全從屬則具有勞動關系特征。具體可審查：入職是否經(jīng)平臺招錄；入職后平臺是否進行培訓；接受平臺直接監(jiān)督指導還是僅一定程度受平臺服務標準（著裝、禮儀等）制約；適用平臺企業(yè)規(guī)章制度還是平臺服務標準等。
需要注意的是，如果平臺經(jīng)營者只是對從業(yè)人員提供的服務質(zhì)量進行必要的監(jiān)督和指示，而尚未達到控制或支配的程度，就應將這種管理視為不具有強從屬性，從而不構成傳統(tǒng)的勞動關系。因為即使是在完全不存在勞動管理的承攬合同中，依據(jù)民法典相關規(guī)定，承攬人在工作期間也應當接受定作人必要的監(jiān)督檢驗，定作人還享有一定的指示權。
第二，考察勞動者對用人單位是否具有經(jīng)濟從屬性。具體可審查：報酬是完全依賴于平臺崗位（內(nèi)部從屬性），還是僅對平臺有經(jīng)營或信息上的依賴（外部從屬性）；平臺收入是否是日常生活的唯一或主要生活來源；每月報酬發(fā)放時間是否較為固定；報酬取決于工作時間還是搶單提成等。
經(jīng)濟從屬性相對于人格從屬性和組織從屬性，一般僅作為一項輔助判斷標準。因為經(jīng)濟從屬性不僅出現(xiàn)在勞動關系中，在普通民事關系中也存在。當從業(yè)人員的收入主要來源于開網(wǎng)約車、送外賣所得報酬時，不論其與平臺經(jīng)營者或其他合同相對方之間是勞動關系還是類勞動關系，其相對于平臺經(jīng)營者或其他合同相對方都有一定程度的經(jīng)濟從屬性。因此經(jīng)濟從屬性不是勞動關系獨有的特性。
第三，考察雙方是否有締結(jié)勞動關系的合意。具體可審查：從業(yè)者是否了解平臺企業(yè)的存在及真實信息；代理商與平臺簽訂的相關協(xié)議中是否已經(jīng)約定其與招用的從業(yè)人員不存在勞動關系等。
3.結(jié)合算法從屬性進行判斷
技術從屬性與人格、經(jīng)濟、組織從屬性具有一定交叉，比如“勞動過程的管理監(jiān)督”“勞動規(guī)章制度的服從”“工作時間、工作場所的限定”等，是人格從屬性的判斷標準，這些標準以前是通過顯性的對雇主指揮命令權的服從以及職場時空的物理性約束加以評價和判斷，而在數(shù)字時代，虛擬的勞動控制過程超越了職場時空的界限，這些標準在無形的算法中形成了雇主與從業(yè)者之間一定的約束和服從關系，具有更明顯的技術控制的性質(zhì)和特征，由此，可將其視為技術從屬性的判斷標準。但上述交叉并不妨礙在判斷是否存在勞動關系時，對技術從屬性標準加以重視、提煉和運用。
以技術從屬性標準判斷勞動關系是否存在，可以將其類型化為“核心判斷標準”和“具體判斷標準”。
“核心判斷標準”系指，雇主對從業(yè)者勞動過程的技術管控以及從業(yè)者在勞動給付中對技術的依賴是否達到使勞動自主性喪失的程度。如果數(shù)字技術因素的限制和約束導致從業(yè)者勞動自主性喪失，則該從業(yè)者與雇主之間一般被認為具有勞動關系。
“具體判斷標準”主要包括：（1）從業(yè)者是否必須執(zhí)行數(shù)字技術運行程序，而沒有拒絕的自由或其他選擇；（2）勞動時間、勞動場所是否受到數(shù)字技術手段的直接或間接限制，比如電子信息考勤打卡、遠程系統(tǒng)定位等；（3）是否由數(shù)字技術系統(tǒng)單方面決定勞動條件、內(nèi)容和勞動方式、方法；（4）是否由數(shù)字技術對從業(yè)者進行數(shù)據(jù)采集、追蹤、識別、監(jiān)測和人事考評，而從業(yè)者必須服從；（5）是否通過指紋、人臉識別等技術手段形成從業(yè)者對雇主事實上的專屬等等。［9］
（三）遵循原則
上述類型化總結(jié)，僅僅是理論和司法實踐中經(jīng)常產(chǎn)生爭議之處，難免掛一漏萬。為了更好把握此類案件的大方向，處理未盡事宜，特總結(jié)如下適用原則:
1.實質(zhì)審查原則
人民法院在對平臺用工性質(zhì)進行認定時，應對雙方之間的真實用工關系應進行實質(zhì)審查，以用工實際為依據(jù)，而非按照平臺和勞動者之間的協(xié)議約定來進行認定。當雙方訂立的合同與實際履行和真實存在的法律關系不一致時，應當以實際履行和真實存在的法律關系為準。
主要從兩個方面進行審查：一是審查雙方訂立的合同內(nèi)容，看是不是名為其他合同，實為勞動合同；二是審查合同的履行狀況，看從業(yè)人員提供的勞動是否符合從屬性特征。這樣不僅有助于保護勞動者合法權益，揭示雙方真實意思表示，矯正隱蔽雇傭問題，更是對我國有關用工立法本意的遵循。
2.防止泛化原則
勞動關系具有很強的政策屬性。人民法院在處理平臺用工相關案件中，應避免完全的政策性處理思路，導致不完全勞動關系泛化，既要避免將本應符合勞動關系的用工認定為不完全勞動關系，降低勞動者權益保護水平；又要避免將本屬于勞務關系或普通民事關系的用工認定為不完全勞動關系，不當增加平臺企業(yè)的用工成本。［10］
3.傾斜保護原則
在平臺用工的規(guī)制過程中，不應違背勞動者傾斜保護的基本價值來促進平臺經(jīng)濟的發(fā)展，中外勞動用工規(guī)制的歷史經(jīng)驗證明，放松管制對企業(yè)發(fā)展的促進僅具有短期效應，長遠來看，低勞動保護標準不僅導致勞動者權益受損引發(fā)諸多社會問題，還會成為企業(yè)提高自身競爭力、促進產(chǎn)業(yè)升級的障礙。
本文從涉平臺用工勞動爭議案件的特點和審理難點出發(fā)，結(jié)合新文件新精神，嘗試給出相關案件勞動關系確認的審查進路，最大程度保護涉平臺用工從業(yè)人員的勞動權益。但勞動關系只是從業(yè)人員勞動權益保障的第一步，之后如果確定不完全勞動關系，相關勞動權益保障之完善，包括哪種勞動權益可以納入適用范圍等，還需進一步討論。
［1］人社部發(fā)〔2021〕56號。
［2］參見上海第二中級人民法院：《2017-2022 年上半年新業(yè)態(tài)用工糾紛案件審判白皮書》，2022年11月16日發(fā)布。
［3］陳櫻、張曦：“曾某某訴寧波新盈網(wǎng)絡科技有限公司勞動合同糾紛案——互聯(lián)網(wǎng)平臺多角用工模式勞動關系的認定”，2021年全國法院系統(tǒng)優(yōu)秀案例分析三等獎。
［4］前引［2］。
［5］北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心課題組：“平臺經(jīng)濟下合作用工模式勞動關系分析——以外賣平臺為例”，載《人民司法——應用》2022年第7期。
［6］經(jīng)濟從屬性一般指勞動者以每月領取的薪酬作為企業(yè)生存發(fā)展乃至投資的主要經(jīng)濟支撐。但當從業(yè)人員的收入主要來源與網(wǎng)約車、送外賣所得報酬時，無論企業(yè)平臺經(jīng)營者或其他合同相對方之間是勞動關系還是類勞動關系，其對于平臺經(jīng)營者或合同相對方都有一定程度的經(jīng)濟從屬性。
［7］參見《喬法官說法100題：勞動糾紛實務問答》，人民法院出版社2022年版，第246頁。
［8］北京一中院課題組：“新就業(yè)形態(tài)下平臺用工法律關系定性研究”，載《人民司法》2022年第7期。
［9］田思路：“技術從屬性下雇主的算法權力與法律規(guī)制”，載《法學研究》2022年第6期。
［10］范圍：“不完全勞動關系的困惑：未解的三個問題”，載《人民司法》2022年第七期。
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