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(一)任意違約金制度及其評價

1995年實施的《勞動法》沒有對違約金做出明確的規(guī)定，這給我國地方立法留下了較大的自由空間。各地立法中，在范圍上大多采用任意違約金規(guī)定， 在性質(zhì)上完全采用懲罰性違約金規(guī)定。任意違約金作為一種法律制度是指用人單位、勞動者只要違反勞動合同都可以適用違約金的制度，勞動合同雙方當(dāng)事人對使用違約金的范圍可以任意約定，只要雙方當(dāng)事人達成合意，即對雙方產(chǎn)生法律效力。對違約金范圍采取不限制態(tài)度的立法又可以分為兩種類型：第一，空白型立法，即在立法中沒有對違約金問題進行明確規(guī)定，如河北、吉林等地；第二，原則型立法，即在立法中對違約金的設(shè)定作了較為原則的規(guī)定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當(dāng)事人適用，并沒有對違約金的具體范圍進行限制，如《北京市勞動合同規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。

各地立法在性質(zhì)上均認為違約金兼具賠償性與懲罰性的特征。在《勞動合同法》頒布之前逾20部的地方勞動合同條例或規(guī)定中，在性質(zhì)上無一例外地均認為違約金應(yīng)當(dāng)兼具賠償性與懲罰性的特征。地方立法中的區(qū)別只在于這種懲罰性是否需要進行一些限制，大體可以分為兩種類型，一種是任意懲罰制度，強調(diào)雙方約定：“擅自解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定支付違約金” 。第二種是限制懲罰幅度，約定不能超出法定限制，如北京、天津規(guī)定違約金最多不得超過勞動者12個月的工資總額。

筆者認為，任意違約金是一種以契約自由為指導(dǎo)的制度安排，并不符合勞動法的特點。稍加注意便可發(fā)現(xiàn)，在地方立法中設(shè)置任意違約金制度，主要是針對違反勞動合同期限的問題，通過這樣的規(guī)定來保護合同期限條款能夠得到履行。從具體規(guī)定上看又可分成兩類：一類似乎保持著形式上的平等，將勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在合同期限未滿，提前解除勞動，都規(guī)定為違約責(zé)任，可以追究違約金責(zé)任，如山東省、江蘇省原來的規(guī)定主要針對“雙方提前解除勞動合同”；另一類則主要是針對勞動者，例如《北京市勞動合同規(guī)定》針對“勞動者提前解除勞動合同”，《安徽省勞動合同條例》針對勞動者“違反勞動合同期限解除勞動合同”。其實這兩類規(guī)定沒有什么太大的區(qū)別，都是針對勞動者提前解除勞動合同。這是由于我國采取傾斜立法的方式，有勞動合同提前解約權(quán)的主要是勞動者；用人單位不能無因提前解除勞動合同，如果提前解除本來就要支付經(jīng)濟補償金，用人單位支付了經(jīng)濟補償金后，一般不再要求支付違約金。 這類立法主要是針對勞動者依據(jù)《勞動法》31條 行使解除權(quán)所設(shè)立的限制措施。因此任意違約金所保護的合同利益是否具有正當(dāng)性就是我們有必要質(zhì)疑的。

在勞動關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人經(jīng)濟地位不平等，造成在協(xié)商過程中信息傳遞和掌握的顯著不對稱，勞動者明顯處于信息交換的不利地位。這種不利地位不可能在建立勞動關(guān)系之初通過協(xié)商消除，各國立法中一般設(shè)立兩種糾偏機制： 其一是賦予勞動者團結(jié)權(quán)，通過結(jié)社加強勞動者群體的地位，從而獲得信息傳遞的平衡以及談判地位的加強，這是一種“用手投票”的機制；其二是賦予勞動者再次的選擇權(quán)，在勞動關(guān)系履行過程中，勞動者隨著時間的流逝得到更多的信息，從而對建立勞動關(guān)系之初的信息形成補充。在掌握足夠的信息后，勞動者才有可能做出最佳選擇：如果對自己有利，則繼續(xù)履行；如果對自己不利，則不繼續(xù)履行，這是一種“用腳投票”的機制。這兩種糾偏機制中，前一種機制由于我國體制的原因，發(fā)揮得不理想，因此我國能夠強調(diào)的只有后一種機制?！秳趧臃ā返?span>31條賦予勞動者單方解除勞動契約的權(quán)利，這也是保護勞動者這一基本原則在勞動合同解除中的體現(xiàn)。因此，對這一解除權(quán)在《勞動法》以外再加限制，既不合法也不合理。

(二)禁止違約金制度及其評價

與實務(wù)部門截然相反的是，禁止違約金一直是理論界的主流觀點。有人是從勞動者的承受力來主張禁止：“我國勞動法在勞動合同的法定條款中未明文規(guī)定‘違約金’條款，同時也未作出禁止性規(guī)定。在實踐中有當(dāng)事人雙方約定的違約金高達幾萬元之事實，對用人單位來說，不難支付，但對勞動者來講，顯然是困難的。因此，筆者認為，勞動合同不宜采用‘違約金’形式承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。建議我國勞動合同應(yīng)明文作出禁止性規(guī)定。” 有人是從勞動合同的附合性來主張禁止：“我國勞動立法應(yīng)明確禁止約定違約金條款。原因之一是勞動合同的附合性?！薄皬膽?yīng)然的角度說，排除違約金適用應(yīng)成為勞動合同區(qū)別于一般民事合同的制度特色之一，這有賴于《勞動法》修改時予以明確?！?也有人從主張損害賠償角度提出禁止：“對于違約金條款應(yīng)在立法上加以規(guī)范，明令限制使用違約金條款，如果勞動者未按照勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，可依據(jù)損害結(jié)果予以賠償?！?由于禁止違約金觀點已經(jīng)將違約金的范圍限定為零，自然并不需要探討違約金的懲罰性問題。

筆者認為，理論界看到了過分強調(diào)協(xié)商空間給勞動者帶來的不利后果，從保護勞動者的角度出發(fā)，闡釋了國家干預(yù)的合理性，防止強勢主體濫用違約金給勞動者帶來損害。但是，完全禁止的模式過于理想化，它忽視了我國勞動關(guān)系實際運行中的復(fù)雜性和特殊性，地方立法如此普遍的采用的任意違約金制度，說明現(xiàn)實生活中勞動者的隨意跳槽確已成為不容忽視的問題，禁止違約金與現(xiàn)實生活脫節(jié)。具體來說：第一，從《勞動法》的調(diào)整對象上看，與各國做法不同的是，我國將所有者的代表、職業(yè)經(jīng)營者都作為勞動者包括在勞動法調(diào)整對象內(nèi)，這部分人的違約往往對企業(yè)帶來較大影響；第二，從立法規(guī)范上看，大部分國家將忠誠義務(wù)作為勞動者的一項基本義務(wù)，而我國沒有這方面的規(guī)定，誠信體系也不夠完善，違約金制度的缺失將難以遏制現(xiàn)實生活中的隨意流動以及惡意跳槽；第三，從技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)的角度看，我國應(yīng)當(dāng)鼓勵企業(yè)以各種留人手段，加強人力資本的投人。如果企業(yè)喪失留人的動力，會使企業(yè)管理行為短期化，不愿對員工進行培訓(xùn)，不利于勞動者的長期發(fā)展。

(三)限制違約金制度及其評價

從克服任意違約金、禁止違約金兩種極端的思維出發(fā)，一些地方立法中出現(xiàn)了限制違約金的思路。

限制違約金作為一種法律制度是指對勞動者違約行為設(shè)定違約金的只限于違反服務(wù)期約定或違反商業(yè)秘密約定的制度。2001年通過的《上海市勞動合同條例》首次在地方立法中采用了限制性違約金的制度安排，對違約金的設(shè)定范圍進行了限制。該條例規(guī)定勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情況，除違反保守商業(yè)秘密約定外，就是違反服務(wù)期約定。對于服務(wù)期違約金，只適用于由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇三種情形的勞動者。限制違約金在違約金性質(zhì)上仍堅持賠償性與懲罰性相結(jié)合的觀點。該條例規(guī)定，在實際損失與違約金之間，權(quán)利人可以從高選擇，如果用人單位選擇了違約金，勞動者可以實際損失為依據(jù)，請求調(diào)整過高的違約金以使違約金也受到實際損失的制約。

應(yīng)當(dāng)明確的是，服務(wù)期和勞動合同期限是不同的兩個概念，服務(wù)期是勞動合同當(dāng)事人在勞動合同或其他協(xié)議中約定的勞動者應(yīng)當(dāng)為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱的服務(wù)不同于一般的提供勞動的行為。勞動合同期限的勞動是對所有員工都適用的普遍勞動義務(wù)，而服務(wù)期的勞動是勞動合同當(dāng)事人根據(jù)約定享有特定權(quán)利義務(wù)的情況下，勞動者為特定用人單位提供的勞動。顯然，限制性違約金并不是針對正常勞動關(guān)系的擔(dān)保，它是在正常勞動合同之外，用人單位履行了一種特殊的福利安排義務(wù)后才允許設(shè)置的。違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動者增加一個相應(yīng)義務(wù)。其實，這是在正常勞動合同關(guān)系基礎(chǔ)上形成的一種新的對價關(guān)系，只有這種對價關(guān)系被破壞，才允許以違約金這種方式進行救濟。從法律的承繼角度來看，限制違約金是沿著原有《勞動法》思路所進行的一種特殊調(diào)整。這一制度安排并不會對原有勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)造成沖擊，不會導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等，具有合法性與合理性。

筆者參與了《上海市勞動合同條例》的起草，該草案既是集體的結(jié)晶，也反映了筆者的一些想法。 限制違約金制度也輻射性地影響了周邊地區(qū)的勞動合同立法，如2003年《江蘇省勞動合同條例》通過對違約金設(shè)定范圍就采用了類似上海限制違約金的做法。

一些主張禁止違約金的學(xué)者在了解限制違約金制度后，開始有限度的接受這種制度。“對與用人單位簽訂服務(wù)期的勞動者、負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者以及接受用人單位提供的特殊待遇的勞動者，可以以約定違約金的方式進行違約限制，而對一般勞動者違反勞動合同期限的行為或其他違約行為則不應(yīng)以違約金的形式加以約束?！?“從應(yīng)然的角度講，筆者贊同我國大部分學(xué)者的觀點，即我國勞動合同立法應(yīng)明令禁止在勞動合同中設(shè)定勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任的條款。但是，從實然的角度講，通過勞動合同立法禁止勞動合同中約定勞動者違約金責(zé)任在我國目前的勞動實踐中還不具有可行性?！?

勞動合同立法是在一種特殊的氛圍中進行的。一些學(xué)者為了迎合某些社會思潮，同時也為了擴張自己的話語權(quán)，與媒體合謀將立法過程描繪成勞資博弈過程。在這種氛圍中一些廣為流傳的觀點突然消失，地方立法中普遍存在的任意違約金制度，很快淡出立法者的視野。在限制違約金成為我國的立法基本方向后，一些主張禁止違約金的學(xué)者以“抽象肯定，具體否定”的方式，變相主張禁止違約金?！秳趧雍贤ā泛艽蟪潭瘸蔀橄拗七`約金與變相禁止違約金這兩種觀點的爭論。這一爭論主要集中在兩個問題上，一是違約金的范圍，二是違約金的性質(zhì)。

(一)違約金適用范圍之辯

《勞動合同法》(一審稿)引人注目地引人了限制違約金所主張的服務(wù)期概念，并將服務(wù)期范圍設(shè)定在培訓(xùn)一種情形，并附加了四個條件：1.為勞動者提供培訓(xùn)費用；2.使勞動者接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；3.專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)必須是脫產(chǎn)的；4.脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)還須達6個月以上。筆者認為，一審稿以限制違約金為基礎(chǔ)的定性雖然正確，但是從定量上看是有問題的，并沒有把出資招用、提供特殊待遇等情形納入其中，設(shè)置范圍較窄，而且對于唯一的培訓(xùn)適用附加的四個條件使這種情況在現(xiàn)實中幾乎不能夠?qū)崿F(xiàn)。

公開討論的一審稿是采納我國勞動法學(xué)者意見較多的一稿，有些對一審稿參與較深的學(xué)者認為，“違約金具有擔(dān)保性質(zhì)，而勞動關(guān)系中的人身關(guān)系內(nèi)容不適用擔(dān)保?！薄凹词褂锌梢约s定違約金的特殊情形，也應(yīng)當(dāng)作嚴格限制?！?可見，這些學(xué)者完全沒有理清限制性違約金的特殊機理和法理基礎(chǔ)，依然是以禁止違約金的思路來處理限制違約金所涉及的問題。

任意違約金、限制違約金與禁止違約金的區(qū)別主要在適用范圍上，任意違約金主張違約金的范圍無窮大；禁止違約金主張違約金的范圍為零；限制違約金主張以服務(wù)期作為劃定自己范圍的依據(jù)。一些持禁止違約金觀點的人，努力推動服務(wù)期范圍的縮小，以達到禁止違約金的目的，一審稿基本上就是這樣的一種制度安排。一審稿表面上承認服務(wù)期的概念，但由于對服務(wù)期設(shè)置了過嚴的限制，幾乎等于取消了服務(wù)期制度，實際上否定違約金的概念。草案對服務(wù)期違約金的規(guī)定可以說是“抽象肯定，具體否定”，通過服務(wù)期范圍縮小到幾乎為零，達到變相的禁止違約金的目的。一部人大常委會公布的法律采取這種方式是極不正常的，如果真要禁止違約金也應(yīng)采取更坦蕩的方式。

四易其稿的《勞動合同法》一直堅持勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金的規(guī)定，但對于服務(wù)期范圍則多有變化，總體上是適當(dāng)放寬的過程。從“用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期”到“用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費用以外提供專項培訓(xùn)費用.對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！痹俚健坝萌藛挝粸閯趧诱咛峁ｍ椗嘤?xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！彪S著服務(wù)期的逐步放大，違約金也增加了適用范圍，實際上是使這一制度有了真正的調(diào)整對象。

(二)賠償性認識的分歧

我國學(xué)界一般認為，違約金具有賠償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的賠償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失；違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。

在違約金是否應(yīng)該具有懲罰性問題上，地方立法實踐與理論界的態(tài)度涇渭分明。地方勞動合同立法普遍認為勞動合同違約金應(yīng)是賠償性和懲罰性兼具，只不過有的地方立法懲罰性不受限制，有的地方立法則采取一定的措施對懲罰幅度進行限制。然而，與地方立法實踐不同的是，我國勞動法學(xué)研究中普遍認為勞動法中的違約金，只有賠償性，沒有懲罰性?！叭绻堰`反勞動合同的違約金設(shè)置成懲罰性，導(dǎo)致對違約金行為懲罰明顯過重，將嚴重限制勞動力的自由流動和自主擇業(yè)權(quán)利”。 “當(dāng)事人可以在勞動合同中約定違約金條款，但僅限于賠償違約行為所造成的損失，沒有造成損害的，不承擔(dān)違約金責(zé)任?！?

勞動合同立法的起草過程中，學(xué)者的影響遠超過實際部門的影響?！斑`約金只有賠償性，沒有懲罰性”的觀點占據(jù)了上風(fēng)。但是在如何理解賠償性的問題上學(xué)者內(nèi)部發(fā)生了分歧，爭論在于是否要在實際損失的基礎(chǔ)上再行打折，如果違約金是一個打了折的實際損失，等于從另一個角度禁止違約金的存在?？梢?，這依然是限制違約金與變相禁止違約金的爭鳴，這一爭鳴具體有以下一些觀點。

第一種觀點認為可以按實際損失來確認?！斑`約方在支付了違約金后，如果對方仍有損失未得補償，還需要就差額部分支付賠償金?！?

第二種觀點，不可以直接按實際損失來確認，法院依當(dāng)事人的請求調(diào)高違約金數(shù)額。“當(dāng)違約方所支付的違約金低于非違約的實際損失時，立法可以通過賦予法院權(quán)利依當(dāng)事人的請求調(diào)高違約金數(shù)額?！?

第三種觀點，將違約金改造成為有封頂保護的賠償責(zé)任?！暗谝?，違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動者已得特殊待遇的數(shù)額。例如，特殊待遇如果是培訓(xùn)，違約金數(shù)額就不得超過培訓(xùn)費用；第二，違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例的制約。換言之，在勞動者已履行部分服務(wù)期的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已履行服務(wù)期在原約定服務(wù)期中所占比例，相應(yīng)減少違約金數(shù)額；第三，考慮到勞動者的財產(chǎn)承受能力，違約金應(yīng)當(dāng)與勞動者的勞動報酬掛鉤?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》(2004修訂)作出的‘勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額’的規(guī)定，是有其合理性的；第四，仲裁機構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或應(yīng)勞動者請求對違約金是否公平、合理的問題進行審查，認為違約金數(shù)額有失公平和合理的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少違約金數(shù)額?！?這四條建議，前兩條是體現(xiàn)賠償性，按實際損失來確認；后兩條是體現(xiàn)打折性，在實際損失基礎(chǔ)上的打折。

筆者認為，僅從賠償性的視角看，學(xué)者在論述這三種方案過程中已經(jīng)開始慢慢地偏離了賠償性這一特點。如果說第一種觀點還比較堅決地貫徹按實際損失確定違約責(zé)任的話，第二種觀點則是以實際損失作為上限，賦予法官調(diào)整違約金的權(quán)限，體現(xiàn)了對賠償性的某種改造，使實際損失縮水。第三種觀點更是對違約金的賠償特點作了較為徹底的技術(shù)改造，使其面目全非：《北京市勞動合同規(guī)定》對違約金數(shù)額做的最多不得超過勞動者12個月工資總額的限制主要是建立在懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)之上的，學(xué)者卻把其用來對補償性設(shè)置條件；“約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求法院適當(dāng)減少”，這本是“上海模式”中用賠償來限制懲罰性的規(guī)定，學(xué)者卻用來對補償性進行打折處理。

《勞動合同法》最終規(guī)定為：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。”盡管這一規(guī)定與學(xué)者的三種觀點均不完全相同，但所體現(xiàn)的想法應(yīng)當(dāng)是一個打了折的賠償責(zé)任。在違約金與實際損失兩者中從低選擇，違約金低于實際損失的，支持違約金；違約金高于實際損失的，支持實際損失。

我國在《勞動合同法》起草過程中發(fā)生了100多位飛行員(其中大部分為機長)跳槽案， 民航總局聯(lián)合其他四部委即人事部、勞動和社會保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國務(wù)院法制辦公室于2005年5月25日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》以行政手段限制流動。 最高法院于2005年7月25日轉(zhuǎn)發(fā)了五部委的意見，并要求參照意見進行審判。2006年9月中國民航華東局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范民航華東地區(qū)飛行人員流動管理的實施辦法(試行)》可謂再出重拳。五部委及最高法院采取的措施，以已經(jīng)頒布的《勞動合同法》的眼光看，均屬違法。在《勞動合同法》之后，如果出現(xiàn)了大規(guī)模的跳槽應(yīng)當(dāng)如何處理呢?答案是：束手無策。我國違約金制度尚未執(zhí)行，就可以斷言，其必將遭遇滑鐵盧。

社會法視野里的勞動者，不是原有私法范疇里面的“抽象人”，而是具有差異性的“具體人”。如果說1994年《勞動法》制定背景下的勞動者這種“具體人”的差異還不明顯的話，在當(dāng)今社會階層結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出多層次已是一個不爭的事實。

任意違約金與禁止違約金盡管表面看來水火不容，其實思想方法是完全一致的，都是以“抽象人”的視角來觀察社會生活，前者得出了抽象平等，后者得出了抽象不等的結(jié)論。從抽象平等的視角出發(fā)，要求對違約金不加限制，以平等保護雙方當(dāng)事人的利益；從抽象不等出發(fā)，得出了取消違約金以保護處于弱者地位的勞動者的結(jié)論。勞動者是分層的，當(dāng)我們用一把尺子去衡量時，就會產(chǎn)生出對于有些員工過分而對于有些員工不足的問題。

限制違約金是建立在勞動者分層的基本理論上的。這一理論至少涉及員工中的三個群體：一是本身就是強勢員工，二是本身并不一定是強勢員工經(jīng)用人單位培養(yǎng)而使其競爭力加強，三是弱勢員工。限制違約金只涉及前兩個方面的員工。對于強勢員工，用人單位以特殊福利待遇的方式吸引加入，要求其離職時，有限的返還，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金；對于用人單位通過培訓(xùn)而加強地位的員工，要求其承擔(dān)一定的服務(wù)期，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金。這兩方面顯然有很高的合理性。限制違約金由于范圍縮小，顯然應(yīng)當(dāng)力度加大。 在勞動合同立法中，表面上看，采納了服務(wù)期這一限制違約金理論特有的制度安排，其實限制違約金理論受到變相禁止違約金觀點的干擾，已被嚴重扭曲，體現(xiàn)在以下兩個方面。    

(一)《勞動合同法》違約金設(shè)置范圍過于狹窄

筆者認為，服務(wù)期的范圍盡管經(jīng)過激烈爭論有所放大但從對經(jīng)濟生活規(guī)范的角度看，依然偏小。各地的限制違約金均將違約金限定在兩種情況，一是商業(yè)秘密，二是服務(wù)期。就服務(wù)期而言，各地一般做出了出資招用、培訓(xùn)、提供特殊括利待遇三項限定。這是在正常勞動合同關(guān)系之外的特殊的福利安排，只有用人單位履行了這種特殊義務(wù)才允許設(shè)置違約金。然而《勞動合同法》將三項義務(wù)縮小到了只有培訓(xùn)一項范圍顯然過窄。例如，用人單位有時會使用提供住房的方式吸引優(yōu)秀人才，這種特殊福利對于一些勞動者尤其是異地轉(zhuǎn)移的勞動者有很強的吸引力，在《勞動合同法》中將這些措施排除在設(shè)置違約金的范圍之外，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/span>

當(dāng)我們選擇以限制違約金作為制度安排時，以服務(wù)期作為設(shè)置違約金的條件，實際上是選擇了以較為上層的員工作為適用違約金制度的對象。從服務(wù)期與違約金的掛鉤來看，服務(wù)期的約定對勞動者是一種選擇，這種選擇背后其實是兩個用人單位。如果我們不能有效地保護先行投入的一方，可能我們就在保護不“投”而獲的一方，《勞動合同法》對勞動關(guān)系中的特殊對價關(guān)系用服務(wù)期違約金的形式進行特殊的處理，但是這種處理之所以出現(xiàn)涵蓋范圍過窄的問題，原因在于立法者并沒有基于勞動者的差異性展開制度設(shè)計，而是依舊沿用傳統(tǒng)私法關(guān)于抽象人的假定對所有勞動者做了“高度統(tǒng)一而抽象”的操作，雖然這種操作也部分地考慮了勞動關(guān)系中雙方利益的均衡。從勞動者保護的角度出發(fā)，勞動者層次上的差異性會導(dǎo)致這個群體內(nèi)在需求上的不一致，這就要求制度的供給應(yīng)充分地考慮需求之間的不同而做出調(diào)整。服務(wù)期違約金的設(shè)置范圍應(yīng)吸收地方立法已有的經(jīng)驗，盡可能涵蓋較高層次的勞動者與用人單位可能約定的情形。但遺憾的是，立法者沒有從這一思路出發(fā)來進行調(diào)整。

違約金適用范圍的合理調(diào)整在立法過程中受制于兩方面：一是一審稿是一個公開稿，在社會上已經(jīng)有了較大的反響，尤其是一些學(xué)者與媒體合謀，將《勞動合同法》的每一點進步，都說成是資方的勝利，使《勞動合同法》的修改成了政治問題，再行調(diào)整已經(jīng)困難；二是我國勞動法學(xué)界在勞動合同法所形成的特有的話語系統(tǒng)與話語方式阻礙了這種調(diào)整。我國一些學(xué)者常會搬出違憲、人身自由以及一些道德標(biāo)準(zhǔn)，拒絕任何合理調(diào)整。

(二)《勞動合同法》違約金設(shè)置應(yīng)加大懲罰力度

根據(jù)我國立法和司法實踐，可以將違約金的概念概括為：當(dāng)事人通過約定而確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。按照學(xué)術(shù)界一般看法，違約金責(zé)任的主要目的在于對違約當(dāng)事人實行制裁，這不僅有助于當(dāng)事人正確履行合同，而且對于減少違約行為的發(fā)生，維護交易的秩序有著極為重要的作用。 以前學(xué)術(shù)界的一般看法是認為違約金作為一種違約責(zé)任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)。“我們認為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性”。 從原有的合同立法來看，我國許多單行的合同法規(guī)都強調(diào)違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實施以后，一些學(xué)者認為，違約金的補償性質(zhì)得到加強。但無論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。

王教授的觀點可以歸納為三個方面：首先，懲罰性違約金仍然存在著，并有三種存在形式； 其次，如果否認違約金的懲罰性，而只承認其具有補償性，違約金就成為一種損害賠償?shù)念A(yù)定，那違約金與損害賠償就沒有什么實質(zhì)差別，違約金也無存在的必要；再次，“如果違約金單純具有補償性，則違約當(dāng)事人就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對方當(dāng)事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。 筆者同意這一觀點，否定違約金的懲罰性，違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。在我國違約金具有懲罰性是目前應(yīng)當(dāng)承認的現(xiàn)狀，只要加以規(guī)范并非一定損害勞動者的利益。當(dāng)然這種懲罰應(yīng)當(dāng)限定在一定的范圍內(nèi)，以賠償作為懲罰的制約，是一種可行的方案。上海模式在這個問題上的探索是有積極意義的。

當(dāng)《勞動合同法》所涉及的違約金完全沒有懲罰性時，其實只是一種預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)的賠償責(zé)任。當(dāng)違約金制度完全退化成為一種賠償責(zé)任時，一般的辭職就會和服務(wù)期辭職發(fā)生沖突?！秳趧雍贤ā返?span>90條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眲趧诱哌`反一般的辭職制度的規(guī)定，例如未履行預(yù)告義務(wù)而辭職的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；勞動者違反服務(wù)期辭職制度的規(guī)定，侖如未履行服務(wù)期的約定，也只是賠償損失。兩者既然后果一樣，為什么后者要求用人單位先行投人呢？而且我國還通過設(shè)置服務(wù)期的限制，對這種先行投人進行了極其嚴格的界定，顯然缺乏合理的解釋。這種制度安排只能得出我國不提倡用人單位對勞動者以投人的方式進行留人的法律邏輯。這一邏輯真是我們需要的嗎？

當(dāng)《勞動合同法》所涉及的違約金，不僅沒有懲罰性，而且在賠償性上也打折，違約金與實際賠償兩者從低時，其連法律義務(wù)與法律責(zé)任的基本界限也完全混淆了。法律責(zé)任是違反法律義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。如果違反法律義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比原義務(wù)更輕的法律后果，這種制度設(shè)計，其實是在變相地鼓勵違約，也會破壞了原有勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。2005年五部委聯(lián)合出臺的文件尚無法根本遏制愈演愈烈的的飛行員跳槽潮，完全沒有懲罰性、只能追究很小一部分實際損失的賠償責(zé)任，將對這類跳槽起推波助瀾的作用。

當(dāng)用人單位忌憚于高層次技術(shù)人才、管理人才的跳槽可減弱資本投人并轉(zhuǎn)向以廉價的方式去挖相關(guān)企業(yè)的墻角時，當(dāng)我們的法律缺乏對技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)支持時，當(dāng)社會經(jīng)濟秩序由此而受到擾亂時，最終受到損害的只能是勞動者自身?？梢哉f《勞動合同法》服務(wù)期違約金的規(guī)定使我們又一次偏離了對勞動者“傾斜保護”的社會法軌跡?！俺橄笃降取钡膭趧诱卟粦?yīng)該成為違約金立法以及一切與勞動法相關(guān)立法的假設(shè)前提，因為這個命題本身是脫離實際的。對勞動者進行層次區(qū)分關(guān)系到我們是否能夠準(zhǔn)確地把握勞動關(guān)系調(diào)整的實質(zhì)，是否能夠準(zhǔn)確把握社會法對抽象平等的矯正。勞動者的細化將使法律能夠?qū)趧雨P(guān)系當(dāng)事人的地位進行權(quán)衡并以此確定利益的分配方式，這才是對真正的弱者進行傾斜保護的題中應(yīng)有之意。