編者按：
司法實踐中，隨著《勞動合同法》的頒布實施，勞動者維權意識的增強，勞動爭議案件數量一直居高不下。據統(tǒng)計，市第一中級法院2013年共審結勞動爭議案件3510件，2014年審結2338件，2015年審結2258件。其中，涉五人以上群體性糾紛，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。這些群體性糾紛中的用人單位大多是中小企業(yè)，管理相對簡單，眾案的判決結果嚴重影響了企業(yè)正常的生產經營活動。
《勞動合同法》關于未簽訂勞動合同二倍工資、經濟補償金、違約金等規(guī)定，雖然規(guī)范了勞動關系雙方當事人的行為，但也在一定程度上增加了企業(yè)的用工成本。調研組統(tǒng)計了2013年至2015年審結的勞動爭議案件，其中用人單位敗訴的案件結案總標的高達5013.11萬元。
另，近三年以維持方式結案的勞動爭議案件共計4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其中涉二倍工資案件796件，涉無固定期限勞動合同案件340件，涉調崗調薪案件109件，涉用人單位試用期解除案件41件，這四類案件共占全部以維持方式結案的案件數的30%。
上述四類問題均存在著勞動者權益保護與用人單位自主用工權之間、穩(wěn)定的勞動關系與勞動力市場的靈活性之間的博弈，而且由于《勞動合同法》關于這四類問題存在法律漏洞，有的條款表述本身是含糊的，加之每個案件的證據出示情況、庭審調查情況以及仲裁員或法官個人對法律的理解都會導致對一些條款產生不同的理解，由此導致此類案件在司法實踐中出現不同的裁判結果。鑒于此，整篇報告將重點圍繞上述四類問題在法律適用中的意見分歧、理論背景、立法價值取向及原則、法律效果，提出立法層面的意見和建議，確立《勞動合同法》修改的原則和方向，統(tǒng)一司法裁判尺度，在穩(wěn)定勞動關系的同時提高勞動力市場的靈活性。
一、未簽訂勞動合同二倍工資制度問題研究及立法建議
（一）存在的問題
未訂立書面勞動合同二倍工資條款的具體內容首次出現在《勞動合同法》第八十二條中，其目的在于提高用人單位違法不訂立書面勞動合同的涉訴風險和違法成本，進而提高書面勞動合同的簽訂率。根據人力資源和社會保障部公布的數據顯示，2013年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達到88.2%，2015年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達到90%，由此可見，創(chuàng)設二倍工資制度的目的在一定程度上得到實現。但是，司法實踐中，涉二倍工資的案例依然保持著一定的數量，且由于二倍工資制度設計上存在法律漏洞，導致相同類型案件出現不同的判決結果。
1.未區(qū)別在勞動合同訂立上的特殊主體責任
司法實務中經常遇到擔任人事工作的員工、公司的法定表人、總經理、股東等要求用人單位支付二倍工資的案例。他們有別于普通員工，人事兼具勞動者與用人單位代表的雙重身份，熟悉勞動法律法規(guī)，清楚不簽訂勞動合同的法律后果。公司法定代表人、總經理、股東則是企業(yè)的實際領導者和管理者，諳知公司的管理制度，掌握企業(yè)資源配置。能否支持這類特殊人員的二倍工資主張，實踐中觀點不一。有的判決認為雖然這類勞動者的身份特殊，但不能將其工作職責與用人單位的法律責任混為一談，故判決支持了二倍工資的請求。有的判決則根據根據相關證據認定當事人的人事身份，而人事的職責就是代表用人單位與其他勞動者依法簽訂勞動合同，避免用人單位因違法行為利益受損，若利用人事職權逃避簽約責任，又在離職時主張二倍工資賠償，則是一種試圖從自己過錯中獲益的行為，有違誠實信用原則和公平原則，故判決不支持人事二倍工資的請求。
2.未規(guī)定未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的最長支付期限
用人單位違反《勞動合同法》第14條的規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，但對用人單位支付二倍工資是否有最長期限，法律沒有做出明確的規(guī)定。對此，實踐中存在兩種不同的觀點：有的判決認為用人單位應支付勞動者未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資，二倍工資自應當訂立之日起至雙方簽訂無固定期限勞動合同時止，理由是只要用人單位與勞動者未簽訂無固定期限勞動合同，違法情形就一直延續(xù)。有的判決認為將未簽訂無固定期限勞動合同放置到整個勞動合同法的目的或價值體系中看，屬于未訂立書面勞動合同的一種情形，違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小，因此，支付二倍工資的期限應最長不超過十一個月。
3.未明確提成獎金是否應納入二倍工資的計算基數。
一般意義上，提成可以被計入工資范疇，但是否可以納入到二倍工資的計算基數？法律沒有做出明確規(guī)定。此種情形下，二倍工資計算基數的認定上就存在勞動者付出對價的回報和企業(yè)經濟壓力之間的博弈。有的判決沒有否認提成屬于工資范疇，將勞動者的工資分為固定發(fā)放的基本工資和不固定發(fā)放的提成工資兩部分，由于提成并不是按月發(fā)放，屬于非固定性的獎金收入，且不同月份提成數額要與業(yè)績相結合，不應將提成獎金納入二倍工資計算基數。有的判決則認為提成與勞動者付出的勞動量及所完成業(yè)績對價相關，系勞動者的勞動報酬，尤其是在提成款高于工資數額的情況下，不將提成計入到二倍工資的計算基數顯失公平。
（二）問題的分析
1.二倍工資的性質分析
目前，司法實踐中普遍將二倍工資中的“第二倍工資”作為賠償責任來處理。既然將二倍工資界定為懲罰性賠償，那就應當符合懲罰性制度的構成要件，即行為的違法性、主觀上存在故意或者重大過失、造成了損害結果?！秳趧雍贤▽嵤l例》對《勞動合同法》的規(guī)定作出了補充規(guī)定，在勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的前提下，用人單位可以書面終止其勞動合同。這一規(guī)定的實際意義就是如果是因為勞動者過錯或者不可抗力導致未簽訂書面勞動合同則用人單位無需支付懲罰性賠償金。從一定程度上將《勞動合同法》中規(guī)定的無過錯責任轉化為了過錯責任。但另一方面如果用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系，應該承擔不利的后果，即勞動者有權要求二倍工資，那是不是可以理解成即使因為勞動者的原因造成的，用人單位仍應支付二倍工資？這種理解就有可能將二倍工資的認定歸為無過錯原則。基于此，現行的二倍工資制度設計忽略了懲罰性賠償制度只適用于主觀具有故意、重大過失的侵權行為，沒有在法條中體現用人單位的主觀狀態(tài)，具體結合到實踐中，雖然人事、高管等同屬勞動者范疇，但身份特殊，對于此類群體主張二倍工資，理應考慮勞動者是否存在過錯、用人單位是否存在主觀故意或客觀原因等情況。
2.二倍工資與《勞動合同法》的立法原則
《勞動合同法》的“傾斜保護原則”是要在傾斜保護勞動者權益的前提下，力圖在勞動者和用人單位的利益之間取得一個平衡。但任何一項法律制度對弱者的保護并不是無條件的，更不是以過分犧牲另一方當事人利益為代價的，二倍工資制度同樣應當遵循這一理念。與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的強制義務，但由于勞動合同的雙方法律行為屬性，只有在勞動者給予配合的前提下，用人單位的這一義務才能得到履行。從這個意義上說，“應當簽訂書面勞動合同“也是對勞動者的一種要求?，F行二倍工資制度設計的基本判斷是實踐中不訂立書面勞動合同的主要原因在于用人單位和不訂立書面勞動合同對勞動者不利。基于這樣的前提假設，二倍工資整個制度的目的都是為了維護勞動者的權益。用人單位不僅要與勞動者簽訂書面形式的勞動合同，還要承擔勞動合同簽訂的舉證責任。這種規(guī)定確實提高了對勞動者一方的保護，但相對的勞動者本身也可能存在一定的誠信風險。因此，在司法實踐中《勞動合同法》設置雙倍工資的原意存在一定程度的偏離，所以有必要對雙倍工資予以限制，既保持達到強迫用人單位主動與勞動者簽訂勞動合同的目的，同時避免勞動者借此獲得不當的利益 。
3.二倍工資的司法效果
在舉證責任方面，勞動者只需要證明其與用人單位存在勞動關系即可主張二倍工資，一般除勞動者書面確認不同意簽訂勞動合同外，用人單位均難以舉證證明未簽訂勞動合同的過錯在于勞動者，造成用人單位舉證困難，所以勞動者二倍工資的請求一般都會得到支持。在我院隨機抽取的一百起近三年涉二倍工資案件中，用人單位敗訴率達82%，并出現了以下問題：
首先，二倍工資尋租型訴訟現象日益突出，勞動者利用職務便利或者企業(yè)管理漏洞故意不簽訂、拒絕簽訂、拖延簽訂勞動合同，在建筑業(yè)、餐飲業(yè)、物業(yè)管理等多為中小企業(yè)且勞動力密集、流動性較大的行業(yè)，還出現了“職業(yè)碰瓷”的現象。
其次，就二倍工資本身而言，“第二倍工資”的時間段多為勞動者入職后第二月至第十二月，對于低收入勞動者而言，獲得二倍工資，相當于入職以后一年來工資翻倍，一些高薪收入勞動者的二倍工資案件出現了十幾萬甚至幾十萬元的判決結果。同樣是勞動合同法所規(guī)定的經濟補償金或賠償金，要支付十一個月的工資則分別至少要工作滿十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工資短期內“回報率”相對高出不少。
再者，未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的問題涉及到“無固定期限勞動合同”和“二倍工資”兩個問題。在無固定期限勞動合同的狀態(tài)下用人單位承擔的雇主責任也更重，如果對二倍工資的支付期限不加以限制，無上限的二倍工資賠償數額將會給企業(yè)經營帶來不利影響。
（三）立法思路及建議
關于二倍工資制度的修改，有觀點認為二倍工資條款設立的前提性判斷不科學，同時違反了懲罰性條款的一般原理，應予以廢止。調研組則認為，根據實施效果來看，勞動合同簽訂率確實得到了提高，只是立法上的缺陷導致司法實踐對于二倍工資規(guī)則的理解和適用出現了爭議，因此應對二倍工資制度進行修訂和完善。
1. 應區(qū)別對待特殊群體的二倍工資請求
基于人事崗位人員的職責，其負有主動履行與所在單位訂立勞動合同的義務，應就其曾經向用人單位提出過簽訂要求而遭拒絕承擔舉證責任，除非確屬用人單位惡意不簽訂的，否則對其二倍工資的請求不予支持?？紤]到二倍工資是用人單位不規(guī)范經營的懲罰性規(guī)定，而諸如法定代表人、總經理、股東等人員恰恰是企業(yè)規(guī)范經營的責任群體，與所在單位訂立勞動合同既是取得管理權的前提，也是其履行管理職責的基礎，因此，這類群體應為二倍工資適用的例外人員。
2.未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資應設定最長十一個月的支付期限
二倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同的簽訂率，并非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。對一些高薪勞動者來說，即使將請求期間限制為十一個月，企業(yè)需要賠付的金額仍會高達數十萬甚至幾十萬元。對于中小企業(yè)來說，二倍工資的賠付將嚴重影響企業(yè)的正常經營，甚至使企業(yè)陷入經營困境導致破產。因此，最長十一個月的二倍工資已足以形成對用人單位簽訂書面勞動合同的倒逼機制，無限期擴大二倍工資責任會增加中小企業(yè)經營風險。
3.將相對固定的提成獎金納入二倍工資的計算基數
提成獎金是否納入二倍工資的基數，需要審查雙方約定的提成或獎金是否建立在固定時間內，只有那些用人單位固定支付或者經常性支付給勞動者的工資才能被納入到二倍工資的計算基數中，以避免用人單位以提成獎金的名義來減少二倍工資的給付數額。如果沒有明確在固定工作時間內，把提成獎金納入二倍工資的計算基數并不符合立法目的。至于哪些可以被認定為固定支付或者經常性支付的工資，可以通過工資單或者其他證據來確定。
（課題主持人：孫國鳴；課題負責人：趙悅；課題組成員：李軍 王磊 何銳 劉佳潔 邾映映；課題執(zhí)筆人：劉佳潔 邾映映）
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