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（一）勞動合同中的違約金

勞動合同約定的違約金，指的是勞動合同中約定的在用人單位或者勞動者違反了勞動合同中有關(guān)約定時，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊还P金錢。它是現(xiàn)代民法體系中為實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則、保證合同履行而發(fā)展出來的。

違約金是依法強(qiáng)制違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額貨幣的一種經(jīng)濟(jì)制裁，一般在合同的約定條款中注明。一般學(xué)者認(rèn)為，違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經(jīng)濟(jì)損失，違約方均應(yīng)支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔(dān)繼續(xù)履行合同和賠償損失的責(zé)任；賠償性違約金是雙方當(dāng)事人預(yù)先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟(jì)損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔(dān)繼續(xù)履行合同或賠償損失的責(zé)任。具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領(lǐng)域適用并無不當(dāng)，因為民法屬于私法領(lǐng)域。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。

社會法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位及分配利益。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會弱者的“身份”認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。在勞動關(guān)系中勞動者是從屬性地位，社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為己任，注重實(shí)質(zhì)平等。在勞動合同中違約金一旦適用，極易被強(qiáng)勢主體所主宰。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質(zhì)，才能更有利于保護(hù)勞動者的權(quán)利，更有利于勞動糾紛的解決。勞動合同是勞動者和用人單位（企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等）之間關(guān)于確立、變更和終止勞動權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同及其違約金制度雖源于民法，但它具有自身的法律屬性，不能將之等同于一般的民事合同，民法中的違約金制度也就不能直接適用勞動合同，勞動合同中的違約金條款必須符合勞動法的原理。    

（二）中外勞動合同立法中違約金規(guī)定現(xiàn)狀

我國合同立法及司法實(shí)踐歷來重視違約金制度，違約金是合同法規(guī)定的違約救濟(jì)的重要方式之一。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責(zé)任的承擔(dān)方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認(rèn)可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額?！?/span>

1、我國勞動合同立法中違約金制度

我國《勞動法》未對這一違約責(zé)任的方式做出明確的規(guī)定，但在勞動合同的實(shí)踐中，違約金作為承擔(dān)違約責(zé)任的方式被普通適用。我國多數(shù)學(xué)者把違約金的規(guī)定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設(shè)定為限制約定違約金。限制約定違約金是指只能對特殊勞動者因用人單位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊義務(wù)的情形下使用違約金。如果將違約金規(guī)定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護(hù)勞動者合法的擇業(yè)權(quán)利。

2、國外對勞動合同中違約金的規(guī)定

國際勞工組織于1930年通過的《強(qiáng)迫勞動公約》第二條第一項規(guī)定，為本公約的目的，強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動一詞指以懲罰相威脅強(qiáng)使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(wù)。其中強(qiáng)迫性體現(xiàn)在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強(qiáng)迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關(guān)規(guī)定，但從社會法在這些國家產(chǎn)生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態(tài)度。19世紀(jì)初期，《法國民法典》把雇用關(guān)系作為一種獨(dú)立的、自由的關(guān)系來對待。并在勞動關(guān)系的調(diào)整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關(guān)系僅僅被視為平等關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系而成為私法的調(diào)整對象。之后，各國資產(chǎn)階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨(dú)立的契約關(guān)系加以規(guī)定，承認(rèn)這種雇用關(guān)系是一種“自由”契約關(guān)系。私法公法化以后，傾斜保護(hù)弱者的社會法產(chǎn)生，違約金更加沒有存在和運(yùn)用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進(jìn)行規(guī)定。亞洲較多國家作了不允許設(shè)立違約金的規(guī)定。比如韓國勞動基準(zhǔn)法明確規(guī)定，使用者不得規(guī)定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)定禁止雇主簽訂預(yù)先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。

（三）勞動合同違約金制度的立法構(gòu)想

1、違約金應(yīng)同等適用于勞動者和用人單位

目前在實(shí)踐中，違約金只適用于勞動者，是用人單位防止勞動者跳槽辭職的重要手段，而用人單位解除勞動合同一方面需要具有法定事由，另一方面支付的是法定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此，違約金并不適用于用人單位。我國地方立法對此有兩種規(guī)定，一是只規(guī)定了勞動者使用違約金的情形，未規(guī)定用人單位使用的情況；另一種是規(guī)定合同雙方當(dāng)事人都可約定違約金。但是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和違約金有性質(zhì)上的區(qū)別。就違約金的目的及其本來的私法性質(zhì)而言，違約金應(yīng)當(dāng)平等適用于雙方當(dāng)事人，即只要有違約行為，任何一方均應(yīng)承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。如果違約金只是約束一方的行為，不僅不平等，違約金也失去了其約束雙方行為、促使履行合同的本來意義。勞動合同的當(dāng)事人本身就具有地位不平等的特點(diǎn)，如果將違約金的責(zé)任只加于勞動者身上，只能加重勞動者的負(fù)擔(dān)，使勞動者的地位更加脆弱，不利于勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)和穩(wěn)定。違約金的平等適用也可使用人單位利用其強(qiáng)者優(yōu)勢預(yù)先確定天價違約金的行為得到一定的遏制。

2、限制違約金的約定

違約金作為約束合同雙方當(dāng)事人的行為，保證勞動合同履行的一種手段，在我國目前還是有其存在的必要，完全禁止其適用也不大現(xiàn)實(shí)。這主要因為：第一，從整個大環(huán)境來說，我國勞動力市場巨大，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動力流動的范圍和頻率不斷擴(kuò)大和加快，使勞動關(guān)系的穩(wěn)定受到影響；第二，勞動者的誠信觀念和法律意識普遍不強(qiáng)，不辭而別隨意解除勞動合同的現(xiàn)象較多，違約金在一定程度上可以起到督促勞動者履約，加強(qiáng)勞動者誠實(shí)信用和法律意識的作用；第三，由于我國勞動法對勞動者辭職權(quán)規(guī)定的過于寬泛，而對用人單位解除勞動合同規(guī)定過嚴(yán)，使用人單位的利益受到一定影響，違約金可以使勞動者過于寬泛的解除權(quán)受到一定的限制，用人單位的利益也能得以兼顧和平衡。但需要注意的是，勞動合同實(shí)際上已演化成基于“壓制”關(guān)系而由優(yōu)勢一方（用人單位）對“意思自治”壟斷的附和合同，違約金也已成為用人單位阻止勞動者流動的手段。因此，違約金在勞動合同中的適用要加以限制，以避免其可能帶來的消極作用。

3、明確違約金的性質(zhì)為補(bǔ)償性，而非懲罰性

關(guān)于違約金的性質(zhì)，理論界一直存在爭議，爭議焦點(diǎn)是違約金在性質(zhì)上是懲罰性違約金還是補(bǔ)償性違約金。前者具有懲罰性，債務(wù)人違反合同時，除應(yīng)按約定支付違約金外，還需賠償其違反合同給對方造成的全部損失；后者旨在彌補(bǔ)違約后造成的損失，受害人在請求支付補(bǔ)償性違約金的同時，不能另行請求債務(wù)人賠償損失。違約金在一般情況下應(yīng)為補(bǔ)償性，如果當(dāng)事人未在合同中特別約定或在法律無特別規(guī)定違約金是懲罰性的，則當(dāng)事人約定的違約金應(yīng)為補(bǔ)償性違約金?？紤]到勞動合同的特性，在勞動合同附和化日益增強(qiáng)的情況下，勞動者的弱者地位更加突出，加上經(jīng)濟(jì)能力有限，勞動合同的違約金應(yīng)當(dāng)具有的是補(bǔ)償性，而非懲罰性，應(yīng)與違約造成的實(shí)際損失相適應(yīng)，并不能脫離勞動者的實(shí)際支付能力。

4、限制違約金的數(shù)額

違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮勞動者的工資收入、對其基本生活的影響和違約行為對用人單位的影響綜合考慮，遵循公平合理的原則確定。實(shí)踐中對違約金數(shù)額的約定主要有兩種方式：一是固定違約金，一般按照未履行期限，每年確定一個固定的數(shù)額；二是按照未履行期限的工資總額確定違約金。這兩種方式的結(jié)果都會造成違約金數(shù)額畸高，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出勞動者在職期間勞動報酬的總和。如此高額的違約金，已完全背離了違約金的本意，更違反了勞動法的立法精神和宗旨。而反過來，如果用人單位提前解除勞動合同，只需按照法律規(guī)定，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金即可。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額與單純約束勞動者的違約金數(shù)額相比往往相差巨大，而勞動者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力與用人單位又是無法相比的，所以，這些計算方法導(dǎo)致的高額違約金對于勞動者是極不公平的。因此，違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)比照用人單位解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)計算，以勞動者未履行完畢的服務(wù)年限計算，每1年支付用人單位相當(dāng)于勞動者1個月的工資，但違約金的總額不超過12個月。

5、賦予當(dāng)事人調(diào)整違約金的請求權(quán)，擴(kuò)大仲裁員和法官的自由裁量權(quán)

鑒于勞動合同附和化的特點(diǎn)，建議立法比照合同法第114條第2款的規(guī)定，賦予勞動合同當(dāng)事人調(diào)整違約金的請求權(quán)，當(dāng)事人認(rèn)為違約金過分高于因違約造成的損失的，可以請求勞動爭議仲裁委員會或人民法院予以減少；認(rèn)為違約金低于造成損失的，可以請求勞動爭議仲裁委員會或人民法院予以增加。在目前法律對勞動合同違約條款尚無明確規(guī)定之前，賦予法官運(yùn)用自由裁量權(quán)對不合理的違約金條款予以干預(yù)，對高額違約金予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以保護(hù)勞動者的權(quán)益是十分必要的。

正確認(rèn)識違約金，科學(xué)地界定違約金與其他損害賠償責(zé)任的相互關(guān)系，對我國的司法實(shí)踐影響深遠(yuǎn)。首先，違約金及其他違約責(zé)任賠償方式分離，更好的堅持了賠償實(shí)際損失的原則和依法補(bǔ)償?shù)脑瓌t，賠償實(shí)際損失原則的核心是以實(shí)際損失為賠償限額，違約金不應(yīng)當(dāng)摻雜其中，而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金則是另外一種性質(zhì)的補(bǔ)償。該原則能否真正落實(shí)，關(guān)鍵在于明確區(qū)分違約金及其他違約責(zé)任賠償，準(zhǔn)確認(rèn)定損失額和補(bǔ)償額。違約金及其他違約責(zé)任賠償分離后可各可其職，罰賠補(bǔ)分明，使得合同各方關(guān)系清晰，責(zé)任明確，不但有利于制裁違約行為，而且有利于界定違約方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，同時保護(hù)各方的利益。其次，違約金及其他違約責(zé)任賠償?shù)姆蛛x體現(xiàn)了法律的公正。違約是一種違法行為，理應(yīng)受到法律的制裁。與賠償金分離后的違約金獨(dú)立地發(fā)揮制裁功能，而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償則獨(dú)立的對勞動者進(jìn)行補(bǔ)償，只要違約，就應(yīng)當(dāng)支付違約金，即違約必罰，無疑是對合同當(dāng)事人強(qiáng)有力的約束。另一方面，與違約金分離后的賠償金得以切實(shí)發(fā)揮自己的補(bǔ)償功能，有利于保護(hù)受害方的經(jīng)濟(jì)利益。與賠償金分離后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也可以更好的發(fā)揮它的補(bǔ)償功能。真正做到損失多少就賠償多少，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)多少就補(bǔ)多少，使各方的利益得到全面的實(shí)現(xiàn)。從而有利于制裁違法，維護(hù)正義.