【作者】中國人民大學(xué) 韓玉勝 胡同春
【來源】《人民檢察》2013年第3期
【摘要】根據(jù)我國刑法的規(guī)定，代為保管他人財(cái)物時(shí)構(gòu)成侵占罪，需要行為人具備占有他人財(cái)物和管理他人財(cái)物兩個(gè)要素。行為人在占有他人財(cái)物的情況下，只在管理他人財(cái)物的范圍內(nèi)，將他人財(cái)物占為己有的，才能構(gòu)成普通侵占罪。將占有的他人財(cái)物非法據(jù)為己有時(shí)，是否屬于行為人的管理范圍，可以用財(cái)物損失風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來衡量。
【關(guān)鍵詞】普通侵占罪 占有 管理 盜竊罪
盜竊罪和侵占罪，都是以和平手段實(shí)施的財(cái)產(chǎn)性犯罪，但兩罪的犯罪對(duì)象和行為方式存在明顯不同。只是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的一些案件，有時(shí)又使兩罪的界限顯得模糊不清。我國學(xué)者已經(jīng)將侵占他人遺忘物、埋藏物的侵占罪和盜竊罪的界限作出了恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分，[1]本文僅探討將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有的侵占罪與盜竊罪的界限。
一、普通侵占罪與盜竊罪區(qū)分中的疑難問題
侵占罪規(guī)定于我國刑法的第二百七十條，其中，第一款規(guī)定了將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有、數(shù)額較大、拒不退還的侵占罪；第二款規(guī)定了將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有、數(shù)額較大、拒不交出的侵占罪。刑法學(xué)界一般將第一款規(guī)定的侵占罪稱為普通侵占罪，而將第二款規(guī)定的侵占罪稱為特殊侵占罪。
我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為：盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。[2]其中，公私財(cái)物應(yīng)該是他人之物，自己所有的財(cái)物一般不能成為盜竊罪的行為對(duì)象；但竊取本人依法被扣押的財(cái)物或者已交付他人合法持有或保管的財(cái)物，以致他人因負(fù)賠償責(zé)任而遭受財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)以盜竊罪論處。[3]
普通侵占罪與盜竊罪區(qū)別的難點(diǎn)，主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：
一是行為人合法持有某物以后，采用他人難以覺察的方法占有某物的一部分，然后再將某物表面無損地交還委托人或者交給委托人指定的第三人，行為人構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪？這一問題在刑法學(xué)界引起廣泛爭論的典型形式是，行為人因接受委托而合法占有某種封緘的包裝物后，設(shè)法取得部分或者全部內(nèi)容物，然后再將封緘的包裝物表面無損地交還委托人或者委托人指定的第三人，行為人是構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪的問題。這一問題被認(rèn)為是侵占罪和盜竊罪區(qū)分中的主要疑難問題。
二是一個(gè)共有人，避開其他共有人拿走了財(cái)物，將共有的財(cái)物全部非法歸為己有。
例1：村民周某、馮某和魏某合伙共同經(jīng)營榨油生意，三人合伙買了一臺(tái)馬達(dá)和一臺(tái)榨油機(jī)。過了三年多，三人停止了榨油生意，馬達(dá)和榨油機(jī)由周某負(fù)責(zé)保管，被鎖進(jìn)周某家的房子里。又過了一年多，周某在沒有通知馮某、魏某的情況下，偷偷地將榨油機(jī)賣給他人，得到8000元價(jià)款后全部歸自己所有。周某的行為是構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪？
三是上下、主從者之間共同管理財(cái)物，處在下位者（例如店員）不讓處在上位者（例如店主）知道，將管理中的部分財(cái)物占為己有。
例2：張某、蘭某共同受錢某的雇傭，和錢某一起經(jīng)營錢某的個(gè)體私營煙酒門市部。張某趁錢某外出之機(jī)，并避開蘭某的注意，在下班時(shí)將四條價(jià)值2800元的香煙帶出店外，占為己有。張某的行為是構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪存在分歧。
二、對(duì)區(qū)別難點(diǎn)的具體分析
（一）關(guān)于行為人合法占有某種封緘物后，設(shè)法取得封緘物的內(nèi)容物（財(cái)物）的，是構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪？目前主要有以下四種觀點(diǎn)：
1．區(qū)別說。封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物由委托人占有。受托人不法取得封緘物整體的，成立侵占罪；取得其中的內(nèi)容物的，成立盜竊罪。
2．修正區(qū)別說。封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物由受托人與委托人共同占有。因此，受托人不法取得封緘物整體的，構(gòu)成侵占罪；不法取得內(nèi)容物的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，以盜竊罪論處。
3．受托人占有說。封緘物整體與其中的內(nèi)容物在性質(zhì)上沒有區(qū)別，都由受托人占有。因此，受托人無論不法取得封緘物整體，還是封緘物的內(nèi)容物，都只能成立侵占罪。
4.委托人占有說。封緘物的整體與其中的內(nèi)容物都由委托人占有。因此，受托人不法取得封緘物整體，或者取得封緘物的內(nèi)容物，都構(gòu)成盜竊罪。[4]
有學(xué)者贊成區(qū)別說，認(rèn)為認(rèn)定封緘物整體由受托人占有，內(nèi)容物由委托人占有，完全符合客觀事實(shí)。據(jù)此，受托人將內(nèi)容物轉(zhuǎn)移給自己占有，當(dāng)然成立盜竊罪。至于受托人將封緘物整體據(jù)為己有的行為成立何罪，則取決于該行為是否不法占有了內(nèi)容物。如果受托人不法取得了封緘物的整體，但只要不能認(rèn)定受托人已經(jīng)不法占有了其中的內(nèi)容物（如行為人一直將封緘物整體置于自己住宅內(nèi)），被害人對(duì)內(nèi)容物的占有就沒有受到侵害，難以認(rèn)定為盜竊，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪；如果受托人不法取得封緘物的整體，并能夠認(rèn)定受托人因?yàn)榇蜷_封緘物、出賣封緘物整體等行為而不法占有了內(nèi)容物，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。[5]
也有刑法學(xué)者贊成受托人占有說，認(rèn)為委托人既然把封緘物交付給受托人持有和運(yùn)輸，受托人能支配物的全體，自然就支配封緘物內(nèi)的內(nèi)容，這是合情合理的。因?yàn)檎加蟹饩}物之人，隨時(shí)可以破壞包裝或者封條取出內(nèi)容物。同時(shí)，認(rèn)為區(qū)別說的弊病主要有以下三點(diǎn)：第一，把被封緘物的整體與其內(nèi)容物完全割裂開來，認(rèn)為被包裝物的整體是由受托者占有，而其內(nèi)容物則由委托者占有。但是，整體是由部分組成的，把組成整體的所有部分都抽掉了，那么，整體就成了虛幻的東西。就被封緘物而言，如果內(nèi)容物屬委托者占有，剩下的就只是作為外殼的包裝箱等屬于受托者占有，那么，這種占有就失去了實(shí)質(zhì)意義。第二，受托人取得（或侵吞）整體的被包裝物，按區(qū)別說的邏輯推論，也不能籠統(tǒng)說只構(gòu)成侵占罪，而應(yīng)該認(rèn)為相對(duì)于包裝箱等外殼，構(gòu)成侵占罪，相對(duì)于其內(nèi)容物則成立盜竊罪。第三，按區(qū)別說處理案件，還會(huì)產(chǎn)生刑罰的不均衡問題。因?yàn)榍终甲锏姆ǘㄐ瘫缺I竊罪的法定刑低，如果取得被包裝物的整體構(gòu)成侵占罪，抽取其內(nèi)容物的一部分成立盜竊罪，這就意味著侵害程度嚴(yán)重者反而比侵害程度輕者處更輕的刑罰，其不合理性由此可見。[6]
上述關(guān)于受托人將封緘物之中的內(nèi)容物占為己有的行為，行為性質(zhì)屬于盜竊還是侵占，一直存在爭論。我們雖然基本上同意區(qū)別說的結(jié)論，但對(duì)論證過程卻不以為然，認(rèn)為該論證沒有結(jié)合我國刑法的規(guī)定，而是深受日本刑法學(xué)說的影響。如果面對(duì)下述現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的真實(shí)案例，不知道應(yīng)該進(jìn)行怎樣的論證？得出什么樣的結(jié)論？
例3：2010年8月，某煉鋼廠向焦炭廠購買一批焦炭，焦炭廠遂與郭某達(dá)成貨運(yùn)合同，由郭某負(fù)責(zé)運(yùn)輸焦炭至煉鋼廠。運(yùn)輸途中，郭某見財(cái)起意，將焦炭運(yùn)至一隱蔽地點(diǎn)，秘密卸下五噸焦炭，并在原焦炭中摻入同等重量煤矸石，最終蒙混過關(guān)。不久，煉鋼廠發(fā)現(xiàn)了焦炭被摻假，將情況告知焦炭廠，焦炭廠經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)了郭某的不法行為并報(bào)警，警方將郭某抓獲。此案例中，并不存在委托人將財(cái)物封緘之后，再交給受托人的問題；而是將焦炭直接裝上郭某的汽車，由郭某負(fù)責(zé)將焦炭送往煉鋼廠。審判機(jī)關(guān)在討論過程中，形成了三種不同的觀點(diǎn)：有的認(rèn)為郭某構(gòu)成侵占罪，有的認(rèn)為郭某構(gòu)成盜竊罪，有的認(rèn)為郭某構(gòu)成詐騙罪。
認(rèn)真分析案情，可以發(fā)現(xiàn)：首先，郭某的行為不可能構(gòu)成詐騙罪。郭某向焦炭中摻加煤矸石，并不是為了讓焦炭所有人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而對(duì)其中的五噸焦炭作出處置，轉(zhuǎn)移給郭某占有，而是為了掩飾自己已經(jīng)將其中的五噸焦炭非法占為己有的行為。即便行為人使用了欺騙方法，但如果該欺騙行為并不具有使對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，仍然不可能構(gòu)成詐騙罪。其次，如果認(rèn)為郭某將五噸焦炭占?xì)w己有的行為屬于侵占性質(zhì)，則郭某被處罰的風(fēng)險(xiǎn)和代價(jià)很小。即便按照區(qū)別說的觀點(diǎn)，我國侵占罪中規(guī)定的“拒不退還”只是對(duì)“非法占為己有”的強(qiáng)調(diào)，[7]焦炭廠發(fā)現(xiàn)郭某占有五噸焦炭后，還要自己向人民法院起訴，并且人民法院認(rèn)定五噸焦炭屬于數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)后，郭某才可能構(gòu)成侵占罪。因?yàn)榍终甲锸亲栽V案件，并且要求侵占的財(cái)物數(shù)額較大。郭某被認(rèn)定構(gòu)成侵占罪以后，面對(duì)的法定刑也是二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。相對(duì)于郭某占有的五噸焦炭和案件被發(fā)現(xiàn)的難度，郭某面臨的處罰風(fēng)險(xiǎn)和處罰強(qiáng)度都很小。再次，如果認(rèn)為郭某構(gòu)成盜竊罪，根據(jù)上面已有的觀點(diǎn)，則需要論證郭某對(duì)運(yùn)輸中焦炭的占有，不屬于刑法上的占有。因此，筆者認(rèn)為，僅運(yùn)用“占有”一個(gè)要素作為劃分我國侵占罪與盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)，不具有合理性。
（二）一個(gè)共有人，避開其他共有人拿走財(cái)物，并占為己有，行為人是構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪？主要有兩種觀點(diǎn)：
1．行為人構(gòu)成盜竊罪。二人共同占有的財(cái)物，如果其中一人避開另一人拿走了財(cái)物，那就侵害了作為共同占有者的他人對(duì)財(cái)物的占有，構(gòu)成盜竊罪。這也是日本的判例所采取的基本立場(chǎng)。[8]日本刑法學(xué)者所說的共同占有當(dāng)然不同于這里所說的共同所有，但包括共同所有人共同占有財(cái)物這一情況。也就是說，共同所有人共同占有財(cái)物時(shí)，一個(gè)共有人避開其他共有人取走財(cái)物、占為己有時(shí)，日本法院多是認(rèn)為這種情況構(gòu)成盜竊罪。我國刑法學(xué)界原來的通說也認(rèn)為，“對(duì)于共有財(cái)物的使用、處分，應(yīng)經(jīng)全體共有人的同意，如果未經(jīng)他人的同意而擅自竊取、盜賣共有財(cái)物的，等于盜竊他人財(cái)物?！盵9]但需要注意的是，這一觀點(diǎn)形成于上世紀(jì)八十年代，當(dāng)時(shí)我國刑法中并沒有侵占罪的規(guī)定。
2．行為人構(gòu)成侵占罪。如我國臺(tái)灣地區(qū)有刑法學(xué)者認(rèn)為，自己與他人共有而歸自己持有之物，也可能成為侵占罪的行為客體。[10]
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，行為人避開其他共有人，將共有物非法占為己有，與行為人非法獲取他人財(cái)物的性質(zhì)是一樣的。如果行為人除共有人的身份外，還是共有物唯一的代為保管人，行為人將共有物非法占為己有時(shí)，對(duì)自己所有以外的部分構(gòu)成侵占罪。如果行為人只是共有人，共有物歸其他共有人代為保管，行為人避開其他共有人非法獲取共有物的，則構(gòu)成盜竊罪，行為人如果不要求代為保管人對(duì)自己共有的部分進(jìn)行賠償，行為人只對(duì)自己所有以外的部分構(gòu)成盜竊罪；行為人如果要求代為保管人進(jìn)行賠償，行為人則對(duì)全部共有物構(gòu)成盜竊罪。如果對(duì)共有物除共同所有外，共有人還共同占有，一個(gè)共有人避開其他共有人拿走財(cái)物，并占為己有的，行為人對(duì)自己所有以外的部分應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
（三）上下、主從者之間共同管理財(cái)物時(shí)，處在下位者私自將管理中的部分財(cái)物占為己有，行為人是構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪？對(duì)于這一問題，日本刑法學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：
1．共同占有說。認(rèn)為這種情況屬于上位者與下位者共同占有，處于從屬地位的下位者取得財(cái)物的行為，構(gòu)成侵占罪。[11]
2．上位者占有說。認(rèn)為處于主要地位的上位者與處于從屬地位的下位者之間，不存在共同占有的問題，處于從屬地位的下位者私下拿走財(cái)物構(gòu)成盜竊罪。這是日本的判例和多數(shù)學(xué)者所采取的主張。[12]
3．折衷說。這種學(xué)說認(rèn)為，不能一概而論，而應(yīng)該分三種情況作不同的處理：第一種情況，下位者對(duì)財(cái)物的支配隸屬于上位者，即按上位者的占有意思及指令行事，在上位者的監(jiān)督之下管理財(cái)物，下位者對(duì)財(cái)物沒有處分權(quán)。在這種場(chǎng)合，如果下位者排除上位者的占有，取得了財(cái)物，就構(gòu)成盜竊罪。第二種情況，下位者對(duì)財(cái)物有一定的處分權(quán)，在某種程度上被認(rèn)為是從屬的占有者。這種從屬的占有者也有占有的意思，對(duì)財(cái)物的支配形式是與主要的占有者共同占有。從屬的占有者獨(dú)占了財(cái)物，那就侵害了主要占有者的占有，構(gòu)成盜竊罪。第三種情況，如果從屬的占有者被委托對(duì)財(cái)物行使處分權(quán)，那么，財(cái)物的占有就應(yīng)該屬于這種從屬的占有者。例如，商店的掌柜（從屬的占有者）受老板（主要的占有者）委托管理商店的財(cái)物，他對(duì)商店的財(cái)物有處分權(quán)。如果掌柜私下取得商店的財(cái)物，那就構(gòu)成侵占罪。[13]
我國刑法學(xué)界對(duì)這一問題較少進(jìn)行研究，現(xiàn)在主要有兩種觀點(diǎn)，且都明顯受到日本刑法學(xué)說的影響。第一種觀點(diǎn)類似于日本刑法學(xué)界的折衷說，認(rèn)為“在這種情況下，刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。但是，如果下位者與上位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財(cái)物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其他犯罪（如侵占罪）。”[14]第二種觀點(diǎn)也是基本同意日本刑法學(xué)界的折衷說，只不過對(duì)折衷說中的第二種情況有不同看法，認(rèn)為既然從屬的占有者也有占有的意思，對(duì)財(cái)物的支配形式是與主要的占有者共同占有，那么，從屬者拿走自己占有的財(cái)物，當(dāng)然就談不上是奪取占有，而盜竊罪是一種奪取占有罪，這種情況應(yīng)該被認(rèn)定為侵占罪。[15]
筆者認(rèn)為，上述日本刑法學(xué)界的觀點(diǎn)和我國現(xiàn)有的兩種觀點(diǎn)，都是僅僅圍繞占有這一個(gè)要素來區(qū)分普通侵占罪和盜竊罪，這與我國刑法規(guī)定的侵占罪的立法精神不符。在我國的私人個(gè)體經(jīng)營中，現(xiàn)在也不存在掌柜與老板這一被認(rèn)為由下位者單獨(dú)占有財(cái)物的典型情況。這一問題，應(yīng)根據(jù)我國的刑法規(guī)定，進(jìn)行具體的分析。
三、根據(jù)我國刑法規(guī)定得出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，侵占罪與盜竊罪的界限在于：受托人除占有他人財(cái)物外，還要管理他人財(cái)物，才可能構(gòu)成侵占罪；否則，在受托人將占有的他人財(cái)物非法占為己有的情況下，應(yīng)認(rèn)定受托人實(shí)施的是盜竊行為。即構(gòu)成侵占罪的前提是受托人占有他人財(cái)物和管理他人財(cái)物兩個(gè)要素。根據(jù)委托關(guān)系，受托人合法占有他人的財(cái)物后，并不對(duì)他人財(cái)物的各個(gè)方面都負(fù)管理義務(wù)，而只根據(jù)委托合同或者事實(shí)上的委托關(guān)系，從社會(huì)觀念出發(fā)，對(duì)他人財(cái)物的部分內(nèi)容負(fù)管理義務(wù)。在受托人對(duì)他人財(cái)物的某一內(nèi)容是否負(fù)管理義務(wù)難以分清的情況下，可以用“財(cái)物損失風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)”這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，即受托人占有的他人財(cái)物如果在這方面發(fā)生損失，在查不清案情的情況下，根據(jù)委托合同或者事實(shí)上的委托關(guān)系，受托人是否負(fù)賠償損失的責(zé)任。如果受托人負(fù)賠償責(zé)任，就說明受托人在這方面負(fù)有管理義務(wù)；如果受托人不負(fù)賠償責(zé)任，就說明受托人在這種情況下，沒有管理義務(wù)。
根據(jù)這一結(jié)論，例1中的周某則構(gòu)成侵占罪，而不構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)橹苣炒鸀楸９荞R達(dá)和榨油機(jī)，他不但占有馬達(dá)和榨油機(jī)，而且管理馬達(dá)和榨油機(jī)。即便查不出是周某私自出賣了榨油機(jī)，如果馮某和魏某提起訴訟，周某也應(yīng)該賠償馮某、魏某應(yīng)得的份額。
例2中的張某應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成了盜竊罪，而不應(yīng)該被認(rèn)定構(gòu)成侵占罪。因?yàn)閺埬澈吞m某一起受錢某的雇傭，與錢某共同經(jīng)營錢某的個(gè)體煙酒店，如果不能發(fā)現(xiàn)四條香煙是由張某帶走的，張某就不負(fù)四條香煙損失的責(zé)任，香煙損失的風(fēng)險(xiǎn)只能有錢某承擔(dān)。在上位者與下位者共同管理財(cái)物時(shí)，下位者避開上位者的注意，私自將管理中的財(cái)物占為己有，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)分兩種情況處理：第一種情況，如果在公司經(jīng)營中，下位者（如店員）避開上位者（如店主）的監(jiān)督，利用職務(wù)上的便利占有經(jīng)營中的財(cái)物的，當(dāng)然應(yīng)該按照職務(wù)侵占罪處理。第二種情況，在非公司形式的個(gè)體經(jīng)營中，下位者（如店員）避開上位者（如店主）的注意，私自占有經(jīng)營中的財(cái)物的，應(yīng)看下位者與上位者之間是否存在代為保管財(cái)物的關(guān)系，如果存在這種關(guān)系，應(yīng)按盜竊罪處理；如果不存在這種關(guān)系，則應(yīng)該按侵占罪處理。是否存在代為保管財(cái)物的關(guān)系，衡量的標(biāo)準(zhǔn)是下位者是否獨(dú)立承擔(dān)管理中財(cái)物損失的風(fēng)險(xiǎn)，如果他承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，就是存在代為保管財(cái)物的關(guān)系；如果他不承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，就是不存在代為保管財(cái)物的關(guān)系。當(dāng)然，在按照盜竊罪處理時(shí)，要考慮到這種內(nèi)部竊取形式，在量刑時(shí)一般應(yīng)酌情從輕處罰。
例3中的郭某只能構(gòu)成盜竊罪，而不可能構(gòu)成侵占罪。因?yàn)槔?中的郭某也只對(duì)焦炭的表面無損和重量負(fù)管理義務(wù)，對(duì)焦炭的質(zhì)量并不負(fù)管理義務(wù)。如果例3中的案件偵破不了，依照委托關(guān)系，郭某不會(huì)承擔(dān)財(cái)物損失的責(zé)任。
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，認(rèn)為侵占罪和盜竊罪的區(qū)別應(yīng)圍繞占有他人財(cái)物和管理他人財(cái)物這兩個(gè)要素展開，筆者認(rèn)為，這樣區(qū)分在我國的刑法體系中是有依據(jù)和妥當(dāng)?shù)摹?/span>
（一）法律規(guī)定根據(jù)。根據(jù)我國刑法第二百七十條規(guī)定，侵占罪的罪狀是“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還”。也就是說構(gòu)成普通侵占罪，需要有受托人“保管”他人財(cái)物這一前提?！氨９堋钡暮x，按照現(xiàn)代漢語的意思，在這里是“保藏和管理”的意思。[16]其中“保藏”的“藏”字，是一個(gè)隱藏的秘密程度具有含糊性的用語，它有躲藏、隱藏和收存、儲(chǔ)藏兩個(gè)意思。[17]“保藏”一詞的含義當(dāng)然可以理解為“保存”?！氨２亍必?cái)物就是“保存”財(cái)物。因此，代為“保管”他人財(cái)物，就是代為“保存和管理”他人財(cái)物。
“保存”他人財(cái)物，就是占有他人財(cái)物，持有他人財(cái)物，實(shí)際地控制和支配他人的財(cái)物。這里所說的占有或持有一詞，它的含義和民法中所說的占有的含義完全相同，就是控制和支配的意思。我們完全不必像日本或者我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者一樣，為了區(qū)別普通侵占罪和盜竊罪，在闡述其刑法上“占有”或者“持有”一詞的含義時(shí)，既要借鑒民法上占有概念的一些功能，又要論述它們?cè)谝恍┓矫娌煌诿穹ㄉ险加械暮x。這完全是因其刑法規(guī)定而派生出來的一種繁雜學(xué)問。
“管理”他人財(cái)物就是照料他人財(cái)物，對(duì)他人的財(cái)物負(fù)責(zé)，從中能延伸出承擔(dān)財(cái)物損失風(fēng)險(xiǎn)這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
我國僅圍繞占有他人財(cái)物這一個(gè)要素進(jìn)行侵占罪和盜竊罪區(qū)分的刑法學(xué)者也指出，“我國刑法第二百七十條中的‘代為保管的他人財(cái)物’，很容易使人從本意（或狹義）上理解為僅限于受他人委托代為保藏或看護(hù)的財(cái)物。雖然從各國刑法的規(guī)定和刑法解釋論上講，這樣理解并不合適，只有從上述廣義上理解才合乎法理。但是，把某罪的適用條件作擴(kuò)大化的解釋，在實(shí)際適用時(shí)就會(huì)出現(xiàn)不利于被告人的結(jié)果。為了解決這一矛盾，有必要在修改刑法時(shí)把‘代為保管’改為‘自己占有’?！盵18]
筆者注意到，日本刑法學(xué)者緊緊圍繞“占有”一詞和我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者緊緊圍繞“持有”一詞來區(qū)別普通侵占罪和盜竊罪，這和各自的刑法規(guī)定密切相關(guān)。日本刑法第252條第1款規(guī)定：“侵占自己占有的他人的財(cái)物的，處五年以下懲役?！盵19]我國臺(tái)灣地區(qū)刑法典第335條規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罰金。前項(xiàng)之未遂犯罰之?！?/span>
我國刑法在規(guī)定普通侵占罪時(shí)，使用的是“保管”一詞，并沒有使用“占有”一詞，從我國的刑法規(guī)定可以解釋出占有他人財(cái)物和管理他人財(cái)物兩層意思，并能引伸出承擔(dān)他人財(cái)物損失的風(fēng)險(xiǎn)這一實(shí)質(zhì)含義。這種規(guī)定能夠在普通侵占罪和盜竊罪之間劃出一條清楚的界限，具有解釋上的優(yōu)越性。根據(jù)我國刑法的體系，我們完全沒有將“代為保管”改為“代為占有”的必要性。這種勉強(qiáng)借鑒其他國家和地區(qū)刑法理論的做法，就像是削足適履，不值得提倡。
（二）社會(huì)事實(shí)根據(jù)。普通侵占罪懲罰的是受托人在接受委托人委托、合法占有他人財(cái)物的情況下，拒不交還委托財(cái)物于委托人或者委托人指定的其他人的行為。受托人也只對(duì)委托財(cái)物表面無損負(fù)管理義務(wù)。在日常生活中，委托人將自己的財(cái)物交給他人占有，特別是數(shù)額較大的財(cái)物時(shí)，一般都有合同、交付財(cái)物的收據(jù)、證明人等證據(jù)，能夠輕易證明受托人持有了自己的財(cái)物。因此，在受托人不履行表面無損地交還財(cái)物的義務(wù)，并通過此種方式侵犯財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)時(shí)，能夠輕易確定侵害人，并且確認(rèn)侵害關(guān)系的存在。在社會(huì)中，受托人通過不履行交還他人財(cái)物的方式，侵害財(cái)物的所有權(quán)，一般難以得逞，人們因此受到財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)也不大，用較輕的刑罰就能制止這種危害社會(huì)行為的發(fā)生。所以，我國刑法才對(duì)侵占罪確定了較輕的法定刑，并將其規(guī)定為自訴案件。
如果受托人表面無損地交還了財(cái)物，即按照委托合同或者事實(shí)上的委托關(guān)系、在一般人看來合乎法律規(guī)定地履行了交還財(cái)物的義務(wù)，但卻采用常人難以覺察和證明的方式侵害委托財(cái)物的所有權(quán)，委托人就不能根據(jù)委托合同、交付財(cái)物的收據(jù)、證明人的證明等證據(jù)，輕易地證明侵害財(cái)產(chǎn)關(guān)系的存在，也不容易確定侵害人，委托人因此而遭受財(cái)產(chǎn)損失的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)升高，再用侵占罪規(guī)定的較輕的法定刑、特別是自訴案件的方式，就難以制止這種侵害財(cái)產(chǎn)關(guān)系的行為的發(fā)生。
上述解釋也可以清楚地說明，根據(jù)我國刑法規(guī)定，為什么受托人占有封緘物整體而拒不履行交還封緘物義務(wù)時(shí)，受托人要受到侵占罪較輕刑罰的處罰；而在表面無損地交還封緘物，只秘密地取得全部內(nèi)容物或者部分內(nèi)容物，也即封緘物的一部分時(shí)，卻要按照盜竊罪受到較重的處罰。因?yàn)榍耙环N行為容易確認(rèn)侵害關(guān)系的存在和確定侵害人，受害人受到這種財(cái)產(chǎn)損害的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)低；后一種行為較難確認(rèn)財(cái)產(chǎn)侵害關(guān)系和確定侵害人，受害人受到這種財(cái)產(chǎn)損害的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)高。
因此，在我國刑法中，普通侵占罪規(guī)范的目的，只能是保障受托人按照委托合同或者事實(shí)上的委托關(guān)系履行交還委托財(cái)物的義務(wù)；而不包括受托人在按照委托合同或者事實(shí)上的委托關(guān)系履行交還財(cái)物義務(wù)的情況下，卻采用其他行為方式危害財(cái)產(chǎn)關(guān)系的行為。
另外，我們認(rèn)為，在我國刑法規(guī)定的侵占罪中，“非法占為己有”與“拒不退還”是兩個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件，應(yīng)該同時(shí)具備才能認(rèn)定行為人構(gòu)成了侵占罪。當(dāng)受托人代為保管的是種類物時(shí)，只要委托人沒有特別的要求，在委托人要求退還保管物前，受托人能夠就代為保管的財(cái)物進(jìn)行消費(fèi)和處分，只要在委托人要求退還保管物時(shí)，受托人交還同樣的種類物，受托人就不可能構(gòu)成侵占罪。但在受托人代為保管的是特定物時(shí)，受托人消費(fèi)或者將特定物轉(zhuǎn)移了所有，就意味著受托人無法按照委托人的要求退還特定物，但這也是受托人在同時(shí)具備了“非法占為己有”和“拒不退還”兩個(gè)要件時(shí)，受托人才構(gòu)成了侵占罪。在受托人消費(fèi)了代為保管的特定物以后，直到委托人要求退還，受托人無法退還時(shí)，即在形成“拒不退還”的要件時(shí)，受托人才構(gòu)成侵占罪；如果委托人不再要求退還，受托人就永遠(yuǎn)無法構(gòu)成侵占罪。這與刑法將侵占罪規(guī)定為自訴案件，也是相一致的。如果受托人在委托人要求退還的情況下，受托人“拒不退還”，但卻不是受托人將代為保管的他人財(cái)物“非法占為己有”導(dǎo)致的，比如代為保管的特定物真的丟失了，受托人也構(gòu)不成侵占罪，而只能按照民事糾紛處理。
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