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　　【案情】

　　被告人李某與被害人王某系姘居關(guān)系。二人姘居期間，王某將其存有10萬余元的活期存折交給李某保管。2011年5月20日，在王某不知情的情況下，李某偷取王某的身份證，并將該身份證和存單交給李某某，讓李某某去銀行將王某存單里的104587.84元存款及利息全部支取。李某將其中1萬元用于償還其對(duì)李某某的欠款，其余94587.84元存人自己的賬戶并用于賭博揮霍。王某發(fā)現(xiàn)存單不見，便追問李某，李某承認(rèn)該存單系其拿走并將存款取出。王某報(bào)警，并要求李某返還上述款項(xiàng)10萬余元。李某以種種借口推諉，并找到相關(guān)證人，要求證人寫證詞，證明該款系王某贈(zèng)予被告人李某。后李某被抓獲歸案。

　　【評(píng)析】

　　一、涉案行為性質(zhì)分析

　　對(duì)被告人李某分別取得存單、身份證、存款該一系列行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，存在不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為被告人行為構(gòu)成侵占罪。理由主要是，根據(jù)被告人李某的供述以及被害人王某的陳述等證據(jù)，可以確定事實(shí)：王某曾經(jīng)將涉案存單交給李某，但沒有將其身份證一并交給李某并同意其取款。那么，在沒有證據(jù)證明王某將存單交給李某系贈(zèng)予的前提下，被告人取得存單系基于他人的委托而代為保管，并非秘密竊取。之后被告人將取得款項(xiàng)大部分用于還賬或賭博揮霍，則證明其具有非法占為己有的目的以及拒不交還的行為。至于被告人盜取被害人身份證的行為，因身份證本身不具經(jīng)濟(jì)價(jià)值，故不屬于盜竊罪的犯罪對(duì)象，被告人盜取身份證之行為不構(gòu)成犯罪，僅是其實(shí)現(xiàn)侵占之牽連手段。

　　第二種意見認(rèn)為被告人行為構(gòu)成盜竊罪。被告人涉案行為分別由取得存單、取得身份證、取得存款該三個(gè)不連續(xù)的行為組成。

　　筆者認(rèn)為，甄別該三個(gè)行為之間的關(guān)系，才是明確被告人行為性質(zhì)的關(guān)鍵。被告人取得被害人存單系基于被害人對(duì)被告人的某種信任（姘居關(guān)系），所以被害人才將存單交由被告人保管，那么被告人取得存單的行為在法律上系正當(dāng)?shù)?。第一個(gè)行為本身于法無咎，是自然發(fā)生的。該行為所致的結(jié)果是被告人占有被害人存單的事實(shí)，至于該合法占有是演變成為非法占有，或成為其他非法占有的前提，則要根據(jù)被告人后續(xù)行為進(jìn)行判定。需要注意的是，存單屬于財(cái)產(chǎn)載體，占有存單本身并不能直接占有存單上記載的財(cái)產(chǎn)。被害人將存單交予被告人保管，不代表被害人將存單上的款項(xiàng)交由被告人保管。也正是如此，在被告人產(chǎn)生了犯罪故意及非法占有目的之后，發(fā)生本案當(dāng)中的第二個(gè)行為——竊取被害人身份證。被告人以秘密方式取得被害人身份證的目的系為進(jìn)一步實(shí)施取得存單款項(xiàng)而做準(zhǔn)備，因?yàn)殂y行等金融機(jī)構(gòu)一般要求記名存單取款時(shí)需要攜帶存單所有人的身份證，沒有身份證便無法取款。第三個(gè)行為系被告人在被害人不知情的情況下利用他人持被害人存單及身份證取款，并將款項(xiàng)為己所用。三個(gè)行為中，第三個(gè)行為作為核心，決定了其一系列行為的最終性質(zhì)。第一個(gè)行為和第二個(gè)行為分別是第三個(gè)行為的事實(shí)前提和犯罪準(zhǔn)備。

　　客觀上，被告人在被害人不知情的情況下取得存款所有權(quán)系以秘密手段竊取他人財(cái)物；主觀上，被告人明知存款系他人所有，仍以非法占有為目的，實(shí)施了竊取財(cái)物的行為。綜上，該行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，成立盜竊犯罪。

　　二、區(qū)分盜竊罪與普通侵占罪的難點(diǎn)探析

　　盜竊罪與普通侵占罪同屬占有型侵犯財(cái)產(chǎn)罪，二者之間存在著很多共同之處，犯罪主體都是一般主體，客體均為公私財(cái)物所有權(quán)，主觀方面都是故意且以非法占有為目的等等，兩罪容易混淆。尤其是遇到本案這種在被告人與犯罪相關(guān)的系列行為中既有侵占特征又有秘密竊取特征時(shí)，如何對(duì)其定罪處罰是一難題。筆者認(rèn)為，解決這一難題，可以從兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)入手。

　　（一）犯罪對(duì)象的界定

　　一般認(rèn)為，盜竊罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物，主要是有形動(dòng)產(chǎn)，也包括部分具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形物，以及如有價(jià)證券、信用卡、專用稅務(wù)發(fā)票等財(cái)產(chǎn)載體。侵占罪的犯罪對(duì)象主要指私人財(cái)物，特殊情況下可以包括公共財(cái)物，所涉財(cái)物僅限于有形物，不包括無形物或財(cái)產(chǎn)性利益。

　　此外，普通侵占罪犯罪對(duì)象必須是代為保管的他人之物。所以，在區(qū)分盜竊罪與普通侵占罪時(shí)，首先要界定犯罪對(duì)象，侵占罪的犯罪對(duì)象不僅要具有私人的、有形的物之一般特征，更需要具有代為保管這一核心要件。如果行為對(duì)象所有人沒有過要求他人代為保管的意思表示，涉案行為就沒有構(gòu)成侵占罪的可能。只有先具備了代為保管的意思表示，才有進(jìn)一步厘清代為保管意思范圍之必要。

　　比如，在本案中被告人代為保管的是被害人的存單，除非被害人另有明確的意思表示要求被告人亦保管存單上的存款，否則存單僅作為財(cái)產(chǎn)的載體，而不代表其記載的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。被害人未曾交予被告人身份證即可以證明被害人沒有要求被告人保管存單上財(cái)產(chǎn)的意思。所以，被告人僅僅占有存單并未占有涉案款項(xiàng)，從這個(gè)角度即可以判明被告人構(gòu)成的是盜竊罪而非侵占罪。

　　（二）代為保管的范圍

　　不論在學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，都傾向?qū)^(qū)分盜竊罪與普通侵占罪的關(guān)鍵歸結(jié)于行為人事先是否擁有對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的合法占有權(quán)，有的觀點(diǎn)認(rèn)為“通過財(cái)物的占有支配關(guān)系，判斷財(cái)物由誰占有、是否脫離了占有，是判斷行為成立侵占罪還是盜竊罪的關(guān)鍵”。[1]其實(shí)，刑法第二百七十條規(guī)定對(duì)于普通侵占罪的表述是“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金”。觀其文意，法律并沒有將他人財(cái)物被非法占有前的狀態(tài)規(guī)定為合法占有，而是代為保管。

　　將代為保管解釋為一種合法占有是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。代為保管其基本語義是行為人代替他人保存管理，保存即保護(hù)物之完整狀態(tài)、不滅失、不損毀；而管理的內(nèi)涵是極其龐大的，具體管理到何種地步，需要根據(jù)他人的具體意思表示來進(jìn)一步判斷。所以，代為保管僅是表明了行為人與他人之間的委托關(guān)系?；谠撌聦?shí)關(guān)系，他人財(cái)物一般是處于行為人合法占有的狀態(tài)之下，但是基于物的復(fù)雜性，僅對(duì)物質(zhì)本身屬性的特點(diǎn)進(jìn)行考量，暫不考慮物之物權(quán)的復(fù)雜性，有兩個(gè)例外。第一，因物本身屬性非法，他人之物系違禁之物，從而導(dǎo)致代為保管的關(guān)系非法；第二，因物本身具有復(fù)合性等特點(diǎn)，如他人之物系封緘物或者記載財(cái)產(chǎn)之物等特殊之物，導(dǎo)致被委托人對(duì)物的占有范圍不明確。換言之，基于代為保管關(guān)系，行為人之于他人財(cái)物可能是不合法占有或者僅是合法的部分占有或者外表占有等不完全占有。之所以產(chǎn)生這種不合法、不完全的占有，其一是緣于將代為保管與合法占有等價(jià)以論，其二與刑法學(xué)術(shù)界對(duì)于占有內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一有很大關(guān)系。

　　簡而言之，行為人事先是否擁有對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的合法占有權(quán)并不是區(qū)分盜竊罪與普通侵占罪的合理標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，區(qū)分盜竊罪與普通侵占罪，在界定犯罪對(duì)象之后，關(guān)鍵在于掌握代為保管的范圍。比如，就需要密碼或者鑰匙開啟的封緘物而言，所有人將該物交給行為人保管且并未告知行為人開啟密碼或者未交給行為人鑰匙，那么代為保管的范圍就僅限于封緘物的外部，不包括其內(nèi)容。因?yàn)橹灰袨槿四軌蛘Ｂ男辛吮９芊饩}物外部的義務(wù)，其內(nèi)容物就無需額外地代為保管。筆者之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)?，所有人基于一定程度的信任將封緘物交給行為人保管，但是這種信任程度未達(dá)到將內(nèi)容物亦交給行為人保管的程度，所有人自己的行為表明了這種意思，那就是取得內(nèi)容物所需要的密碼或者鑰匙掌握在所有人自己手中。一旦行為人非法占有了內(nèi)容物，就是占有了代為保管范圍之外的物，這種非法占有行為必定不是侵占罪。

　　就本案而言，存單作為財(cái)產(chǎn)載體，類似于上述需要密碼或者鑰匙開啟的封緘物，只是其內(nèi)容物是記載的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。被害人未將身份證交予被告人的行為，證明了其未將存單上存款交予被告人保管的意思，該意思就劃定了代為保管的范圍——僅是作為物理意義上的存單，而不是一個(gè)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的存單。所以在被告人竊取被害人身份證并用之取得存單上存款時(shí)，其行為對(duì)象已經(jīng)超出了代為保管的范圍。