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作者的基本觀點(diǎn)是，本案被告人楊某利用自己擔(dān)任快遞公司分揀員從事勞務(wù)、短暫接觸或經(jīng)手本單位財(cái)物的身份和工作便利盜竊本單位財(cái)物的行為，應(yīng)最終定性為盜竊行為。

從理論和實(shí)踐的角度，至少可以援用三種思路（路徑）論證得出構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論：

刑法通說認(rèn)為，職務(wù)侵占罪與貪污罪的行為方式基本相同，都包括侵占、竊取、騙取以及其他手段。即“綜合手段說”。

第一種思路認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為手段只包含“侵占”一種方式。所以本案中楊某利用自己作為快遞公司分揀員的職務(wù)便利盜竊本單位財(cái)物的行為，只能認(rèn)定為盜竊罪，并不成立職務(wù)侵占罪。

“侵占單一手段說”相對(duì)于 “綜合手段說”具有以下明顯優(yōu)勢(shì)：

第一，從刑法規(guī)定上看，刑法對(duì)于職務(wù)侵占罪與貪污罪的行為手段做了明顯有別的規(guī)定：

刑法第382條規(guī)定貪污罪的客觀要件是“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”，明確列明貪污罪的行為手段包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”。

而刑法第271條規(guī)定職務(wù)侵占罪的客觀要件是“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占有己有，數(shù)額較大的”，并不像貪污罪的法條表述那樣規(guī)定職務(wù)侵占罪的行為手段也包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”。

第二，從實(shí)質(zhì)上講，“侵占單一手段說”正確體現(xiàn)了將職務(wù)侵占罪作為侵占罪之特殊形式的犯罪類型結(jié)構(gòu)。

首先，一方面，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法在貪污罪行為手段的規(guī)定上采取“綜合手段說”確實(shí)存在不合理的一面。79刑法將貪污罪規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章，而97刑法修訂時(shí)則將貪污罪轉(zhuǎn)移至“貪污賄賂罪”一章。

刑法理論對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪有一個(gè)最基本的分類，即奪取罪(占有轉(zhuǎn)移罪)和侵占罪(非占有轉(zhuǎn)移罪)的區(qū)分，二者行為所侵犯的具體對(duì)象上存在本質(zhì)區(qū)別，奪取罪所侵犯的是他人占有的財(cái)物，侵占罪所侵犯的是本人占有而為他人所有財(cái)物。

如果以上述犯罪分類作為參照，從罪質(zhì)上講，貪污罪理應(yīng)歸類為侵占罪的范疇，接近于境外刑法規(guī)定中的業(yè)務(wù)侵占罪或公務(wù)侵占罪。我國刑法規(guī)定貪污罪的行為手段除侵占外還包括盜竊、詐騙等方式，存在立法者未能正確把握奪取罪與侵占罪之間罪質(zhì)區(qū)別的問題。

但另一方面，刑法規(guī)定侵占、盜竊、詐騙等利用職務(wù)上的便利侵害公共財(cái)物的行為都可以構(gòu)成貪污罪，主要是出于加強(qiáng)對(duì)公共財(cái)物保護(hù)的特殊考慮。

本來奪取型貪污在法理上原本應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪、詐騙罪等普通財(cái)產(chǎn)罪定罪處罰，一般最高只能判處無期徒刑，立法者在將奪取型貪污也規(guī)定為貪污罪后，最高也可以判處死刑。

如此規(guī)定有利于實(shí)現(xiàn)以上兩種類型貪污行為處罰上的均衡性，更體現(xiàn)了刑法對(duì)公共財(cái)物予以優(yōu)先保護(hù)、特別保護(hù)的思想，及對(duì)瀆職性質(zhì)的評(píng)價(jià)。

其次，司法者在解釋職務(wù)侵占罪的行為手段時(shí)，不能比照、援引上述貪污罪的規(guī)定也采取“綜合手段說”的立場。

貪污罪和職務(wù)侵占罪行為手段方面分別選取“綜合手段說”的立場會(huì)形成完全不同的罪刑效果，所以對(duì)貪污罪的行為手段采取“綜合手段說”所體現(xiàn)出的合理性在職務(wù)侵占罪中則可能轉(zhuǎn)化成劣勢(shì)和弊端。

未利用職務(wù)上的便利(如單位以外的其他人)盜竊、詐騙單位(公司、企業(yè))財(cái)物的，毫無疑問分別成立盜竊罪、詐騙罪，最高可判處無期徒刑；

但對(duì)于行為人(本單位人員)利用職務(wù)便利竊取、騙取原本并不受自己占有、支配的本單位財(cái)物，只不過其具有單位人員這一“護(hù)身符”，就可以享受“優(yōu)待”降格按照職務(wù)侵占罪處理，最高只判處15年有期徒刑，這顯然違反了刑法第4條規(guī)定的平等適用刑法原則。

所以，對(duì)于職務(wù)侵占罪的行為手段應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“侵占單一手段說”。

第二種思路假設(shè)后退一步，即使按照刑法通說將楊某的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占行為，但不可否認(rèn)楊某的行為同時(shí)也可以評(píng)價(jià)為盜竊行為。

對(duì)于法條競合，理論界與司法實(shí)務(wù)界現(xiàn)大多接受普通法準(zhǔn)用論的觀點(diǎn)：

一個(gè)行為同時(shí)符合普通刑法和特別刑法時(shí)適用特別法；一個(gè)行為同時(shí)符合同一刑法的普通法條與特別法條時(shí)，原則上適用特別法。

認(rèn)為法律上沒作禁止性規(guī)定，而且由于特別法條規(guī)定的法定刑過低或者入罪門檻過高導(dǎo)致按照特別法條定罪量刑明顯不能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的基本原則，就應(yīng)當(dāng)選擇普通法條定罪處罰。

由于司法解釋和地方性規(guī)定等人為地造成作為特別法條的職務(wù)侵占罪的入罪門檻(數(shù)額標(biāo)準(zhǔn))(1萬元以上)遠(yuǎn)高于作為普通法條的盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)(1600元以上)。

本案中涉及的盜竊型職務(wù)侵占行為同時(shí)觸犯盜竊罪和職務(wù)侵占罪，如果適用職務(wù)侵占罪，這勢(shì)必造成盜竊型職務(wù)侵占行為數(shù)額已滿1600元但不滿1萬元的只能宣告無罪。為貫徹罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)按照普通法準(zhǔn)用論將楊某的行為認(rèn)定為盜竊罪。

刑法中標(biāo)準(zhǔn)的封緘物理論主要解決行為人(受托人)受委托占有某種封緘的包裝物(以下簡稱封緘物)后，私自取出封緘物內(nèi)裝的財(cái)物(以下簡稱內(nèi)容物)，應(yīng)當(dāng)如何定性的問題。

對(duì)此問題，區(qū)分說在我國近年來司法實(shí)踐中越發(fā)具有通說的地位。因?yàn)閰^(qū)分說所得出的“封緘物整體由受托人占有，內(nèi)容物由委托人占有”的結(jié)論完全合乎客觀事實(shí)。

本案中楊某偷走郵包后取走內(nèi)裝小米手機(jī)的行為應(yīng)定性為盜竊罪。本案中涉案郵包的流轉(zhuǎn)過程可以細(xì)分為以下幾個(gè)步驟：

①小米手機(jī)公司收到客戶訂單，備好出貨手機(jī)，聯(lián)系快遞公司(發(fā)貨地網(wǎng)點(diǎn))準(zhǔn)備郵寄→②小米手機(jī)公司將裝好手機(jī)的郵包委托給快遞公司(發(fā)貨地網(wǎng)點(diǎn))托運(yùn)郵寄→③郵包寄至快遞公司(收貨地網(wǎng)點(diǎn))后，楊某(快遞公司收貨地網(wǎng)點(diǎn)分揀員)采取用大物件掩藏小物件的方式偷走郵包→④楊某在出租屋內(nèi)打開郵包，私自取出手機(jī)自用。

在第③步中，楊某偷走郵包，侵犯了快遞公司負(fù)責(zé)人(受托人)對(duì)郵包整體的占有，可能構(gòu)成盜竊罪或者職務(wù)侵占行為(不符合職務(wù)侵占罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，無罪)，但楊某尚未通過打開郵包、出賣郵包等行為不法占有郵包內(nèi)裝的手機(jī)；

在第④步中，楊某打開郵包取走內(nèi)裝的手機(jī)，侵犯了小米手機(jī)公司負(fù)責(zé)人(委托人)對(duì)手機(jī)的占有，構(gòu)成盜竊罪。

檢言君說：

上述為理論角度對(duì)本案的評(píng)析，辦案實(shí)踐中，在秘密竊取的情況下，常以行為人是利用“職務(wù)便利”還是“工作便利”作為認(rèn)定職務(wù)侵占罪還是盜竊罪的關(guān)鍵。

 

 “工作上的便利”非“職務(wù)上的便利” 

 

利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用利用自己在本單位所具有的一定職務(wù)、職責(zé)，即主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。

 

其中“經(jīng)手”，是指行為人對(duì)單位財(cái)物的轉(zhuǎn)接、經(jīng)辦、領(lǐng)取、支出、使用、收納、保管（看護(hù)、看守），對(duì)單位財(cái)物具有實(shí)際控制權(quán)。

 

本案中，快遞公司有專門人員負(fù)責(zé)監(jiān)督、保管貨物，并交付、核對(duì)貨物數(shù)量。楊某僅是運(yùn)作員，連快遞員都不是，其工作就是在監(jiān)控?cái)z像頭監(jiān)督下，在運(yùn)輸傳送帶上將貨物按照公司要求分揀歸類，碼放、搬運(yùn)，對(duì)貨物處理無選擇和決定的管理權(quán)，對(duì)貨物也不具有看管等經(jīng)手的職責(zé)。

 

楊某能夠非法占有手機(jī)包裹，并不是因?yàn)樽约河袑R時(shí)占有、自由轉(zhuǎn)移職務(wù)權(quán)利，而是利用了分揀員工作中短暫觸碰包裹的便利，用大包裹作掩護(hù)，使小包裹逃過掃描。所以并未利用職務(wù)便利獲取包裹。

 

 楊某行為未侵犯職務(wù)廉潔性 

 

職務(wù)侵占罪、盜竊罪侵害的客體存在差異，職務(wù)侵占罪所侵害是雙重客體，行為人即侵犯單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且還侵犯了單位人員的職務(wù)廉潔性。

 

因有視頻監(jiān)控的存在，楊某與包裹的關(guān)聯(lián)，與所有人在場時(shí)搬運(yùn)工的作業(yè)并無區(qū)別。真正占有包裹的是快遞公司，且公司并未給與楊某輔助占有的權(quán)利。楊某對(duì)貨物的觸碰權(quán)僅僅是其工作性質(zhì)的要求，其對(duì)貨物沒有任何實(shí)際的控制權(quán)。所以也不可能對(duì)楊某提出職務(wù)廉潔性的要求。

 

楊某并非包裹的占有人，而系利用大包裹作掩護(hù)這一身體舉動(dòng)，使得合法占有人或者說監(jiān)管人（視頻）不能知悉、發(fā)覺，秘密取得財(cái)物，并迅速轉(zhuǎn)移，侵犯了所有權(quán)人（或占有人）的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是典型的盜竊行為。

 

 刑法不承認(rèn)郵政員的職務(wù)便利 

雖然郵政企業(yè)另有發(fā)行、儲(chǔ)蓄等業(yè)務(wù)，但快遞業(yè)務(wù)屬于《郵政法》規(guī)范的范圍?？爝f公司工作人員至少與從事普通包裹寄遞的那部分郵政員的工作性質(zhì)重合。

 

刑法第二百五十三條第二款規(guī)定，郵政人員私自開拆郵件而竊取財(cái)物的，依照刑法第二百六十四條（盜竊罪）的規(guī)定定罪從重處罰。

 

郵遞企業(yè)為國家出資企業(yè)，如認(rèn)為郵政員有保管、經(jīng)手郵件的權(quán)利，那么即使認(rèn)定其從事的是勞務(wù)性質(zhì)的工作，也應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。

 

既然我國刑法已經(jīng)明確，包括從事投遞工作的在內(nèi)的所有郵政員，非法占有郵件，都是以盜竊罪定罪處罰，就是不承認(rèn)郵政員與郵件的聯(lián)系屬于“職務(wù)便利”。

 

快遞公司分揀員，無論是與包裹的接觸時(shí)間和持有包裹的獨(dú)立性，還是可能造成的危害后果，都較郵政企業(yè)投遞員更加弱，認(rèn)定其利用“職務(wù)便利”非法占有的空間也更小。如認(rèn)為楊某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，則會(huì)造成同一刑法典的適用失衡。

 

法律適用問題爭議是一個(gè)普遍現(xiàn)象，認(rèn)為本案構(gòu)成職務(wù)侵占罪的人也有其理論支撐。檢言君一直認(rèn)為，法律用以調(diào)整社會(huì)的關(guān)系，所以社會(huì)大眾認(rèn)可是檢驗(yàn)法學(xué)理論合理性的依據(jù)。因?yàn)樯鐣?huì)觀念具有內(nèi)在的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，若法律觀念與社會(huì)觀念相違背，也不能得到其立足之本。

當(dāng)然，盜竊罪是自然犯，社會(huì)認(rèn)知度高，若是人人都知曉何為職務(wù)侵占罪，那么大眾對(duì)本案的定性未必沒有爭議。

 

快遞業(yè)迅速發(fā)展，包括犯罪在內(nèi)的各類法律問題也自然增多，與之相關(guān)的法律、司法解釋亟待完善。

 

本案經(jīng)過三級(jí)法院審理，終審法院認(rèn)定楊某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但因涉案手機(jī)僅價(jià)值1999元未達(dá)到職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)而判決無罪。雖然檢言君對(duì)該判決持異議，但涉案金額較小且楊某已賠付，受損的社會(huì)關(guān)系已部分修復(fù)，如再進(jìn)行第三次抗訴，可能浪費(fèi)司法資源。本案最終判決可能造成的指導(dǎo)偏差，需要“兩高”通過司法解釋的方式進(jìn)行彌補(bǔ)。

（配圖來自于網(wǎng)絡(luò)）