【前言】人才、產(chǎn)品、資金是企業(yè)經(jīng)營(yíng)三大基本要素，其中人才是三大要素之首。企業(yè)對(duì)人才的科學(xué)、合規(guī)管理，不僅涉及到人事爭(zhēng)議的危機(jī)處理，更會(huì)深層影響到員工對(duì)企業(yè)信心和每天工作的效率與產(chǎn)出。以下是筆者結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)務(wù)重點(diǎn)的系列解讀文章。今天是第四篇：
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4）員工嚴(yán)重違規(guī)開除
員工嚴(yán)重違規(guī)開除
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同（簡(jiǎn)稱'嚴(yán)重違規(guī)開除'）。本文將詳細(xì)講解'違嚴(yán)重違規(guī)開除'的內(nèi)存涵義與正確使用：
一、關(guān)于'嚴(yán)重違規(guī)開除'的是與非
（一）'嚴(yán)重違規(guī)'的常見形式
實(shí)務(wù)中，較為常見的嚴(yán)重違規(guī)情況主要有：
（1）因玩忽職守造成事故；
（2）因責(zé)任心不足而造成公司損失；
（3）浪費(fèi)原材料或能源；
（4）貪污受賄；
（5）泄露或出賣商業(yè)秘密。
（二）'嚴(yán)重違規(guī)開除'的不當(dāng)使用
同時(shí)，用人單位用錯(cuò)'嚴(yán)重違規(guī)開除'的最常見情形主要有：
（1）規(guī)章制度制定內(nèi)容或程序不合法，特別是沒(méi)有經(jīng)過(guò)民主程序，如職工代表大會(huì)、平等協(xié)商、向勞動(dòng)者公示等；
（2）證據(jù)不足，違規(guī)事實(shí)無(wú)法確定；
（3）解除勞動(dòng)合同的程序瑕疵，如解除通知書沒(méi)有送達(dá)；
（4）認(rèn)定勞動(dòng)者違規(guī)的嚴(yán)重程度和合理性不足。
二、 '規(guī)章制度'要滿足哪些條件
需要說(shuō)明的是，并不只要是公司主張的'規(guī)章制度'，都能得到法院的支持。實(shí)務(wù)中，法院、勞動(dòng)仲裁庭往往會(huì)對(duì)用人單位規(guī)章制度的合法性、有效性進(jìn)行審查時(shí)，主要標(biāo)準(zhǔn)如下：
（1）應(yīng)經(jīng)過(guò)民主程序制定，如職工代表大會(huì)、平等協(xié)商、向勞動(dòng)者公示等；
（2）規(guī)章制度內(nèi)容應(yīng)合法，且不存在嚴(yán)重不合理；（對(duì)于'嚴(yán)重不合理'的界定主要根據(jù)其適用結(jié)果是否嚴(yán)重不合理或者顯示公平來(lái)評(píng)判，對(duì)于嚴(yán)重不合理的規(guī)章制度，勞動(dòng)仲裁或法院在審判中通常會(huì)不予以支持）；
（3）已向勞動(dòng)者告知，且采取了合適的通知的方法（如簽字、郵件、公告）。
三、如何證明員工的違規(guī)？
從證據(jù)形式上看，有證明員工違規(guī)最有力的證據(jù)包括：客觀文件材料（如公司內(nèi)部錄音錄像）、第三方證明（客戶、勞動(dòng)部門、公安機(jī)關(guān)）以及員工陳述與檢討（具體效力需要具體分析）。
實(shí)務(wù)中，有些用人單位會(huì)形成關(guān)于員工失職的內(nèi)部《調(diào)查報(bào)告》、員工證言、單位處罰通告等。其中：
（1）調(diào)查報(bào)告，系由用人單位單方出具，在沒(méi)有其他證據(jù)支持下，其證明力不足。
（2）員工證言：因其他員工與單位有利益關(guān)系，無(wú)法只憑該證言證明員工違規(guī)。
（3）處罰通告：如果沒(méi)有勞動(dòng)者簽名確認(rèn)或其他客觀材料證明，很難單獨(dú)得到法院確認(rèn)。
四、如何判斷違規(guī)的嚴(yán)重程度？
關(guān)于違規(guī)嚴(yán)重程度，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者職責(zé)范圍、工作內(nèi)容、失職行為本身的惡劣程度、以及其失職行為對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)所造成的直接負(fù)面影響等相關(guān)因素綜合判定嚴(yán)重程度。
原勞動(dòng)部《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》（勞辦發(fā)［1994］289號(hào)）第二十五條第三款規(guī)定：'本條中的'重大損害'由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來(lái)規(guī)定。因?yàn)槠髽I(yè)類型各有不同，對(duì)重大損害的界定也千差萬(wàn)別，故不便對(duì)重大損害作統(tǒng)一解釋。若由此發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，可以通過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定。'
實(shí)務(wù)中，法院、勞動(dòng)仲裁庭會(huì)綜合考量用人單位本身存在的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、勞動(dòng)者的失職行為與損害結(jié)果、損失程度之間的因果關(guān)系、用人單位是否提供足夠證據(jù)證明損害等因素，做出最終的判決結(jié)果。
五、員工違規(guī)造成損失可否全價(jià)賠償？
實(shí)務(wù)中，用人單位習(xí)慣在規(guī)章制度中規(guī)定，員工因其過(guò)失工作行為給公司造成損失的全部予以賠償。但在司法判例中，有可能被認(rèn)為是不合理的格式條款，而被判無(wú)效。
通常情況下，員工因其過(guò)失履職行為造成的損失進(jìn)行賠償，需遵循以下原則：
（1）權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則：如果因用人單位未盡培訓(xùn)義務(wù)而造成損失，不能要求員工進(jìn)行全部賠償；如果用人單位強(qiáng)迫員工加班，員工由于勞累而產(chǎn)生的損失全由員工承擔(dān)也是不公平的。
（2）收益與風(fēng)險(xiǎn)對(duì)等原則：?jiǎn)T工工作的收益大部分被用人單位拿走，風(fēng)險(xiǎn)不能全由員工承擔(dān)。
（3）工傷免責(zé)原則：如果員工由于過(guò)失履行職務(wù)行為造成損失的同時(shí)，自己發(fā)生了工傷，那么就不能由員工賠償損失。
六、發(fā)現(xiàn)員工'兼職'，可否開除？
需要視具體情況。需要注意的是，《勞動(dòng)合同法》是承認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系。因此，并是不員工在外有兼職，公司就可以予以開除。
根據(jù)法規(guī)規(guī)定，在以下情況下，公司可以開除在外兼職的員工：
（1） 用人單位明確禁止員工在外兼職；
（2）員工在外兼職對(duì)工作造成嚴(yán)重影響；
（3）員工在外兼職且經(jīng)用人單位提出處理，員工拒不改正的。
作者∣陳德志律師，錦天城律所資深律師，上海市律師協(xié)會(huì)證券業(yè)務(wù)研究委委員，從事法律行業(yè)十余年，主要法律領(lǐng)域：境內(nèi)外上市、并購(gòu)重組、投資融資、企業(yè)及個(gè)人的合規(guī)建設(shè)與建議。
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