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　　【案情】
　　公訴機(jī)關(guān)：浙江省溫州市人民檢察院。
　　被告人：葉永隆。
　　浙江省溫州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：1994年2月2日中午，被告人葉永隆在浙江省溫州市鹿城區(qū)黃龍商貿(mào)城內(nèi)和胡志珍打麻將時(shí)發(fā)生爭(zhēng)吵，二人使用麻將、茶杯等雜物相互扔砸，后胡志珍到葉永隆店鋪掃落桌上午餐飯菜，葉永隆持拖把柄毆打胡志珍。二人被眾人勸停后，胡志珍打電話叫其丈夫夏武龍(被害人，歿年36歲)過來。當(dāng)日12時(shí)50分許，張杰騎車帶夏武龍到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)與葉永隆互毆，雙方扭打至4-3-18店鋪內(nèi)時(shí)，葉永隆持事先藏放在身上的尖刀捅刺夏武龍，致被害人夏武龍左肺及動(dòng)脈破裂，導(dǎo)致失血性休克，呼吸循環(huán)系統(tǒng)衰竭，經(jīng)搶救無效而死亡。案發(fā)后，葉永隆潛逃外地，后于2016年11月22日被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。葉永隆潛逃期間，被害人親屬在追訴期限內(nèi)不斷地向司法機(jī)關(guān)提出控告，要求盡快將葉永隆緝拿歸案。
　　另查明，溫州市公安局于1996年2月15日對(duì)葉永隆簽發(fā)了刑事拘留證，但由于本案年代久遠(yuǎn)，當(dāng)年的立案材料已無法查找。
　　【審判】
　　溫州中院認(rèn)為，被告人葉永隆僅因瑣事糾紛持刀剝奪他人生命，致一人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。鑒于本案系因瑣事糾紛引發(fā)，被害人一方亦有一定的責(zé)任，且被告人家屬已于1994年賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失7436元，本院審理期間又繳納了賠償款10萬元，對(duì)葉永隆予以從輕處罰。據(jù)此，依照1979年刑法第一百三十二條、第五十三條第一款，現(xiàn)行刑法第十二條、第三十六條之規(guī)定，判決被告人葉永隆犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
　　一審宣判后，被告人葉永隆以原判定性不當(dāng)、量刑過重為由提出上訴。
　　浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人葉永隆僅因瑣事糾紛持刀故意傷害他人身體，致一人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。犯罪后果嚴(yán)重，其還有前科犯罪，應(yīng)依法懲處。鑒于本案系因瑣事糾紛引發(fā)，被害人一方亦有一定的責(zé)任，且被告人家屬已于1994年賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失7436元，一、二審審理期間又繳納了賠償款60萬元，被害人家屬愿意接受并表示諒解，對(duì)葉永隆可予從輕處罰。原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，唯定罪量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照1979年刑法第一百三十四條第二款、刑事訴訟法第二百二十五條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，以故意傷害罪改判被告人葉永隆有期徒刑9年。
　　【評(píng)析】
　　本案是一起普通刑事案件，葉永隆故意傷害他人身體并致人死亡，按照1979年刑法(以下簡(jiǎn)稱'79刑法)和1997年刑法(以下簡(jiǎn)稱'97刑法)均構(gòu)成犯罪，且追訴期限均為20年。本案的特別之處在于，從案發(fā)至歸案已經(jīng)過去22年，期間經(jīng)歷了'97刑法對(duì)追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度的重大修改，隨后最高人民法院又發(fā)布了《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)。從司法實(shí)踐中的生效判決來看，此類案件如何適用關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，尤其是如何判斷追訴時(shí)效延長(zhǎng)事由，各地司法機(jī)關(guān)的做法不一，亟待統(tǒng)一。本案辦理過程即是如此，針對(duì)該案是否已逾追訴期限，存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。
　　第一種意見認(rèn)為，對(duì)于'97刑法實(shí)施前的犯罪行為，在判斷其追訴時(shí)效時(shí)應(yīng)采用從新原則，即適用'97刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定。'97刑法第十二條規(guī)定，對(duì)于新法實(shí)施前的犯罪行為，“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律(即'79刑法)追究刑事責(zé)任”。本案被告人被判處無期徒刑，20年的追訴期限已經(jīng)超過，而根據(jù)'97刑法第四章第八節(jié)第八十八條關(guān)于追訴時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定，“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。由于在案缺少立案材料，故無法認(rèn)定葉永隆逃避偵查系在立案?jìng)刹橐院?，不存在時(shí)效延長(zhǎng)事由，對(duì)已過追訴期限的葉永隆不應(yīng)當(dāng)追訴。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于'97刑法實(shí)施前的犯罪行為，在判斷其追訴時(shí)效時(shí)應(yīng)采用從舊原則，即適用'79刑法中關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定。原因在于，追訴時(shí)效被規(guī)定在'97刑法第十二條當(dāng)中，而該條規(guī)定的系從舊兼從輕原則；此外，《解釋》第1條規(guī)定，對(duì)于發(fā)生在'97刑法實(shí)施之前的行為，按照'97刑法超過追訴期限的，“是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法(即'79刑法)第七十七條的規(guī)定”。本案20年追訴期限盡管已經(jīng)超過，但還需要根據(jù)'79刑法第七十七條之規(guī)定來判斷是否存在時(shí)效延長(zhǎng)事由。該條款規(guī)定，“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”本案案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)即對(duì)葉永隆采取了刑事拘留措施，后葉永隆潛逃外地，故存在追訴時(shí)效延長(zhǎng)事由，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。
　　一、刑法中的追訴時(shí)效制度兼具程序、實(shí)體兩種屬性
　　法諺有云：“實(shí)體從舊，程序從新?！痹撛瓌t已經(jīng)成為各國訴訟法理論與實(shí)務(wù)界的共識(shí)。故追訴時(shí)效規(guī)定是否具有溯及力，取決于其究竟屬于實(shí)體還是程序性規(guī)定?！叭羰切谭ㄖ贫?，就是一種實(shí)體法制度，可以有利的溯及既往；若是訴訟法制度，就是一種程序法制度，不可以溯及既往?！盵1]筆者認(rèn)為，追訴時(shí)效制度并非僅具有單一的權(quán)利屬性，它兼有實(shí)體和程序雙重屬性。
　　一方面，從法條字面內(nèi)容來看，追訴時(shí)效所規(guī)定的并非犯罪構(gòu)成要件和刑罰的內(nèi)容，而是司法機(jī)關(guān)在怎樣的時(shí)間范圍內(nèi)可以追究行為人的刑事責(zé)任，決定著一個(gè)案件能否啟動(dòng)訴訟程序，故屬于程序性規(guī)定。而且從與
之對(duì)接的刑事訴訟法第十五條第二款，即“犯罪已過追訴時(shí)效期限的，不追究刑事責(zé)任”來看，追訴時(shí)效也應(yīng)屬于程序性規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)適用從新原則，依照新法的時(shí)效規(guī)定來決定之前發(fā)生的刑事案件是否應(yīng)當(dāng)追訴。對(duì)此，'97刑法第十二條規(guī)定：“本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任?！睆纳鲜鲆?guī)定可見，處罰'97刑法生效以前實(shí)施的犯罪行為，在判斷是否應(yīng)當(dāng)追訴這個(gè)前提性條件時(shí)，所依照的是'97刑法而非'79刑法。
　　另一方面，由于追訴時(shí)效制度是刑罰消滅制度的一部分，而刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范，故從實(shí)質(zhì)效果來看屬于實(shí)體規(guī)定，由此在我國被規(guī)定在實(shí)體刑法中。更重要的是，通過比較'97刑法、'79刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，可以看出'97刑法的規(guī)定更為嚴(yán)厲和苛刻，以此來計(jì)算追訴時(shí)效會(huì)惡化被告人的利益，新程序法因更有利于被告人而從新的理由在這里顯然不成立，故程序法從新原則不應(yīng)適用，而應(yīng)適用實(shí)體從舊原則。對(duì)此，'97刑法在第十二條關(guān)于從舊兼從輕原則中規(guī)定：“本法施行以前的行為，……依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任?！痹谶@里，所謂“按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任”，不僅包括適用當(dāng)時(shí)法律的定罪量刑規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)包括適用當(dāng)時(shí)法律關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定。故對(duì)于發(fā)生在'97刑法實(shí)施之前的行為，必須按照當(dāng)時(shí)的法律即'79刑法來判斷是否應(yīng)當(dāng)追訴。不僅如此，《解釋》第1條對(duì)追訴時(shí)效適用從舊兼從輕原則進(jìn)行了再次確認(rèn)，規(guī)定對(duì)于'97刑法實(shí)施之前的犯罪行為，即使司法機(jī)關(guān)已經(jīng)立案?jìng)刹榛蛘咭呀?jīng)受理案件而行為人逃避偵查或者審判的，或者即使被害人進(jìn)行控告而司法機(jī)關(guān)不立案的，也只能按照'79刑法第七十七條判斷是否不受追訴時(shí)效限制，而不能適用'97刑法第八十八條的規(guī)定。
　　二、在追訴時(shí)效問題上新舊法選擇適用的具體分析
　　由上可見，由于追訴時(shí)效集程序與實(shí)體屬性于一身，在適用過程中需要適用從舊與從新原則。對(duì)于發(fā)生在1997年9月30日之前，訴訟延續(xù)到'97刑法實(shí)施之后的案件，在判斷其追訴時(shí)效問題時(shí)，可以依照如下次序進(jìn)行：
　　第一步，依'79刑法及'97刑法判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，如果不構(gòu)成，則直接適用從舊兼從輕原則，不予追究行為人的刑事責(zé)任。這一過程不涉及追訴時(shí)效的問題。
　　第二步，對(duì)于'97刑法、'79刑法均認(rèn)為構(gòu)成犯罪的行為，首先需要按照'79刑法確定該行為的法定最高刑，從而確定追訴期限；再根據(jù)《解釋》第1條之規(guī)定，判斷自案發(fā)之日起至'97刑法實(shí)施前是否已經(jīng)超過追訴期限。需要說明的是，由于《解釋》是從1997年刑法頒布之際的定位來論述的，對(duì)于其中“超過追訴時(shí)效的”這句話，應(yīng)當(dāng)理解為僅包括在1997年刑法頒布前已經(jīng)超過追訴時(shí)效的情形。[2]如果已經(jīng)超過追訴期限的，則需進(jìn)一步適用'79刑法第七十七條的規(guī)定，審查是否存在追訴時(shí)效延長(zhǎng)事由，即審查司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人是否采取過強(qiáng)制措施，以及行為人是否存在逃避偵查、審判的行為。若采取了強(qiáng)制措施，而行為人逃避偵查或?qū)徟械模瑒t不受追訴期限的限制，應(yīng)該追究行為人的刑事責(zé)任；若沒有采取強(qiáng)制措施，或者雖采取了強(qiáng)制措施但行為人并未逃避偵查或者審判的，則不存在追訴時(shí)效延長(zhǎng)事由，經(jīng)過了追訴期限即不予追訴。上述判斷過程僅涉及對(duì)'79刑法的適用，體現(xiàn)的是實(shí)體從舊原則。
　　第三步，若犯罪行為自發(fā)生之日起截至'97刑法實(shí)施前，尚在追訴期限之內(nèi)的，或者雖超過追訴期限但存在延長(zhǎng)事由的，則需要進(jìn)一步根據(jù)'97刑法第四章第八節(jié)關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，判斷從案發(fā)至行為人到案是否已超過追訴時(shí)效。如果已經(jīng)超過且不存在延長(zhǎng)事由的，則不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任；若尚未超過，或者雖已超過但存在延長(zhǎng)事由，即存在司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蚴芾戆讣院螅袨槿擞刑颖軅刹榛蛘邔徟械那闆r，或者存在被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的情況，則應(yīng)當(dāng)追訴。上述判斷過程系對(duì)'97刑法的適用，體現(xiàn)的是程序從新原則。
　　具體到本案中來，雖然從案發(fā)之日起至被抓獲已超過追訴期限20年，但至'97刑法實(shí)施之前并未超過追訴期限。退一步來說，即使超過，由于公安機(jī)關(guān)早于1996年2月15日即對(duì)葉永隆簽發(fā)了刑事拘留證，根據(jù)'79刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，采取強(qiáng)制措施后逃避偵查的，追訴時(shí)效也應(yīng)當(dāng)被延長(zhǎng)，故同樣也不存在超過追訴時(shí)效的問題。經(jīng)過這一步判斷之后，接下來需要運(yùn)用'97刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定來進(jìn)行判斷，只有經(jīng)過這一步判斷仍未超出追訴時(shí)效的，才能追究其刑事責(zé)任。而根據(jù)'97刑法第八十八條關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，該案從案發(fā)之日起20年追訴期限已經(jīng)過去，此時(shí)是否追究行為人的刑事責(zé)任，需要查看是否存在追訴時(shí)效延長(zhǎng)事由，即查看公安機(jī)關(guān)是否已經(jīng)立案?jìng)刹?。?jīng)查，本案立案材料已經(jīng)遺失，但溫州市公安局于1996年2月15日對(duì)葉永隆簽發(fā)了刑事拘留證，由于立案是采取強(qiáng)制措施的先決條件，故可以認(rèn)定在此之前公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)本案進(jìn)行了立案，存在追訴時(shí)效延長(zhǎng)事由，應(yīng)當(dāng)予以追訴。而且，即使不以立案?jìng)刹闉闃?biāo)準(zhǔn)，本案還存在被害人家屬四處控告，要求將葉永隆盡快緝拿歸案的情形，依照新刑法第八十八條之規(guī)定同樣可以導(dǎo)致追訴時(shí)效的延長(zhǎng)，故對(duì)葉永隆也應(yīng)當(dāng)予以追訴。
　　三、對(duì)采取強(qiáng)制措施以后逃避偵查與審判的理解
　　追訴時(shí)效規(guī)定不僅存在是否具有溯及力、在新舊刑法中如何選擇適用的問題，還存在對(duì)其中的采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查與審判的如何具體理解等問題。
　　首先，依照'79刑法的規(guī)定，追訴時(shí)效延長(zhǎng)以公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施為要件。本案審理當(dāng)中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管公安機(jī)關(guān)早在1996年對(duì)葉永隆簽發(fā)了拘留證，但并未實(shí)際執(zhí)行，而采取強(qiáng)制措施只包括實(shí)際執(zhí)行階段，不包括批準(zhǔn)或決定階段，故不能認(rèn)定已經(jīng)采取強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是片面的。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在追訴期限內(nèi)決定或批準(zhǔn)采取任何一種強(qiáng)制措施，都意味著該案已經(jīng)進(jìn)入了司法追訴的范疇，無論犯罪分子是否在逃，均應(yīng)視為已采取強(qiáng)制措施，追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)停止計(jì)算。對(duì)此，1991年最高人民檢察院《關(guān)于刑法第七十七條有關(guān)采取強(qiáng)制措施的規(guī)定應(yīng)如何適用的批復(fù)》指出：“刑法第七十七條有關(guān)在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制的規(guī)定，既適用于已經(jīng)執(zhí)行強(qiáng)制措施后逃避偵查或者審判的，也適用于人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)決定(批準(zhǔn))采取強(qiáng)制措施后，由于犯罪分子逃避而無法執(zhí)行，以及犯罪分子在逃，經(jīng)決定(批準(zhǔn))逮捕并發(fā)布通緝令后拒不到案的。人民檢察院對(duì)符合上述情況的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依法追訴?！痹撆鷱?fù)雖然已于2002年02月25日失效，但本案發(fā)生在1992年，故在案發(fā)時(shí)是有效的。即使是在2002年失效之后，其精神仍然應(yīng)當(dāng)參照適用。
　　其次，'97刑法、'79刑法在對(duì)追訴時(shí)效延長(zhǎng)事由的規(guī)定中，還要求犯罪分子存在積極逃避偵查的行為。對(duì)逃避偵查應(yīng)從主、客觀兩個(gè)方面來分析：從客觀上來看，一般必須實(shí)施了明顯的、積極的、致使偵查、審判工作無法進(jìn)行的逃避行為。例如逃往外地、藏匿親朋好友家中、整容、偽造身份、毀滅證據(jù)等。故如果行為人實(shí)施犯罪后，繼續(xù)如往常一樣生活或工作，即使不投案自首，也不能認(rèn)定為逃避偵查。從主觀上來看，行為人明知自己上述行為可能會(huì)妨礙司法機(jī)關(guān)對(duì)其刑事責(zé)任追究，卻希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。反之，如果其不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪，則即使其去往外地也不具有逃避的前提。例如，行為人認(rèn)為自己的傷害行為是一種正當(dāng)防衛(wèi)，不會(huì)受到刑事追究，而去其他城市打工，這種行為不能認(rèn)定為逃避，因?yàn)椴痪邆渲饔^逃避的意識(shí)。
　　本案案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)即對(duì)葉永隆采取了刑事拘留措施。由于其潛逃多年，無法實(shí)際執(zhí)行刑事拘留，但并不影響對(duì)其認(rèn)定為采取強(qiáng)制措施以后。葉永隆案發(fā)后即潛逃異地，從電視上看到通緝令后，改名換姓將自己的身份漂白，并中斷與親屬的任何聯(lián)系，客觀上實(shí)施了逃避偵查的行為，主觀上是為了逃避司法機(jī)關(guān)的追訴活動(dòng)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為逃避偵查與審判，追訴時(shí)效得以延長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。

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