作者：趙春雨北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京市律師協(xié)會刑法專業(yè)委員會副主任
近日，“１９９２．３．２４”南京醫(yī)科大學(xué)女大學(xué)生被害案犯罪嫌疑人麻某某被抓獲歸案，引起社會廣泛關(guān)注。案發(fā)距今已近２８年，法律圈迅速熱議，該案是否超過了追訴時效？本案發(fā)生在１９９７年刑法（下稱“新刑法”）實施之前，而新刑法與１９７９年刑法（下稱“舊刑法”）關(guān)于追訴時效的規(guī)定有所不同，因此，判斷本案是否超過追訴時效，關(guān)鍵在于適用哪部刑法。一場法律適用之爭由此展開。
該適用新刑法，還是舊刑法？筆者一直認(rèn)為，追訴時效應(yīng)適用新刑法，因為新刑法總則第十二條對此已經(jīng)作出了明文規(guī)定。但是，二十年來，每每出現(xiàn)類似本案的“超齡”案件，“江湖”都會再現(xiàn)紛爭：刑法關(guān)于追訴時效的規(guī)定是否有溯及力？近日百家爭鳴，筆者亦有感而發(fā)。
新刑法第十二條規(guī)定，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。該規(guī)定與舊刑法第九條一脈相承。為便于理解，筆者將新刑法第十二條關(guān)于時效的部分拆分如下：“如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的”是大前提，體現(xiàn)了罪刑法定原則；“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的”，是小前提，體現(xiàn)了追訴時效適用新刑法；“按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”是結(jié)論，體現(xiàn)了有利于被告人原則。筆者認(rèn)為，新舊刑法對溯及力的規(guī)定是統(tǒng)一的，即關(guān)于刑事責(zé)任的問題，適用從舊兼從輕原則；而關(guān)于追訴時效的問題，則適用新法。
對于本案而言，新舊刑法適用之爭，本質(zhì)在于追訴程序適用之爭。本案案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)已立案偵查，但是，因偵查技術(shù)等原因，當(dāng)時并未鎖定犯罪嫌疑人，因此未能對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。對比新舊刑法可見，兩法對故意殺人罪追訴期限的規(guī)定是相同的：經(jīng)過二十年不再追訴，如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。但是，新舊刑法關(guān)于追訴期限延長的規(guī)定則有所不同。舊刑法規(guī)定“采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”，而新刑法則規(guī)定“立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！毙屡f刑法的差異在于：假定犯罪嫌疑人確有“逃避偵查或者審判”的行為，“不受追訴時效的限制”應(yīng)以采取強(qiáng)制措施為前提，還是立案偵查即可？這一問題對本案爭議具有重要意義，即如果適用新刑法，本案仍在追訴時效內(nèi)；如果適用舊刑法，則本案已過追訴時效。如前所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用新刑法，案件已經(jīng)立案偵查，便不受追訴時效的限制，可以直接追訴，無需報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。
與筆者觀點相反的主張，認(rèn)為本案應(yīng)適用舊刑法，這是因為，本案犯罪嫌疑人當(dāng)年并未被采取強(qiáng)制措施，因此追訴時效已過，必須經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)才能追訴。該觀點的理論依據(jù)是從舊兼從輕原則，有觀點將其進(jìn)一步引申為“預(yù)測可能性與有利于被告的原則”。筆者認(rèn)為，從舊兼從輕原則已在新刑法第十二條得以充分體現(xiàn)，不應(yīng)再重復(fù)適用。刑法的“行為預(yù)測可能性”，不應(yīng)包括對追訴期限的預(yù)測，即不要求行為人對“立案偵查后逃避，還是采取強(qiáng)制措施后逃避，何者可以超過追訴時效”有認(rèn)知。追訴時效制度的目的，不在于讓行為人逃避刑事責(zé)任。所謂有利于被告人原則，來源于古代羅馬法的“有疑有利于被告人”精神，并不適用于法有明文規(guī)定、證據(jù)確實充分的情況。
誠然，主張適用舊刑法的觀點，并非無本之木、無源之水。經(jīng)梳理，筆者發(fā)現(xiàn)不乏學(xué)者持此觀點，相關(guān)實務(wù)部門亦有過表態(tài)。早在２０００年，公安部《關(guān)于刑事追訴期限有關(guān)問題的批復(fù)》（公復(fù)字［２０００］１１號）指出，“根據(jù)從舊兼從輕原則，對１９９７年９月３０日以前實施的犯罪行為，追訴期限問題應(yīng)當(dāng)適用１９７９年刑法第 七十七 條的規(guī)定，即在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。２０１５年最高人民檢察院發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例，法律政策研究室負(fù)責(zé)人在答記者問時闡明，當(dāng)年雖然發(fā)現(xiàn)但未采取強(qiáng)制措施的犯罪分子已經(jīng)超過２０年追訴期限，再對其追訴就需要報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。
但是，相較而言，追訴時效適用新刑法的觀點，顯然法律依據(jù)更為充分，效力層級也更高。筆者下述援引，均與新刑法第十二條精神相符，體現(xiàn)了法律解釋不能背離條文原義的內(nèi)在要求。
１９９７年最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“對于行為人１９９７年９月３０日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”。該司法解釋以新刑法規(guī)定的“不受追訴時效限制”的情形作為評價基礎(chǔ)，嚴(yán)格限定了適用舊刑法的情形，即必須是適用新刑法已經(jīng)超過追訴期限的情形。
２０１４年全國人大法工委作出《對刑事追訴期限制度有關(guān)規(guī)定如何理解適用的答復(fù)意見》（法工辦發(fā)［２０１４］２７７號）規(guī)定，“對１９９７年前發(fā)生的行為，被害人及其家屬在１９９７年后刑法規(guī)定的時效內(nèi)提出控告，應(yīng)當(dāng)適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定，不受追訴期限的限制”。該答復(fù)較為明確，即新刑法實施時未超過追訴時效的案件，應(yīng)當(dāng)適用新刑法的時效規(guī)定。
２０１９年最高人民法院研究室《關(guān)于如何理解和適用１９９７年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)時效問題征求意見的復(fù)函》（法研［２０１９］５２號）表明，１９９７年刑法施行以前實施的犯罪行為，１９９７年刑法施行以后仍在追訴時效期限內(nèi)，具有“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判”或者“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案”情形的，適用１９９７年刑法第八十八條的規(guī)定，不受追訴期限的限制。１９９７年刑法施行以前實施的犯罪行為，１９９７年刑法施行時已超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用１９７９年刑法第七十七條的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，該答復(fù)涵蓋內(nèi)容最為完整，根據(jù)這一答復(fù)，本案追訴時效應(yīng)適用新刑法一目了然。而且，最高人民檢察院征求意見的行為，最高人民法院明確答復(fù)的行為，均說明“兩高”在２０１９年達(dá)成默契，追訴時效適用新刑法的觀點得以進(jìn)一步確認(rèn)。
筆者認(rèn)為，無論適用新刑法，還是舊刑法，本案犯罪嫌疑人可能最終都會被追究刑事責(zé)任，區(qū)別僅在于是否須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。但是，作為一名從事刑事辯護(hù)的專業(yè)律師，筆者認(rèn)為程序至關(guān)重要，個案追訴期限的界定，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確而非含糊。報請最高人民檢察院核準(zhǔn)，作為例外追訴程序，明顯不應(yīng)當(dāng)適用于尚未超過追訴時效的案件。否則，如果個別司法機(jī)關(guān)因報請程序復(fù)雜，而缺乏報請動力，以致怠于追訴，該如何救濟(jì)？反之，如果報請程序較易啟動，是否會造成司法資源的浪費？更為重要的是，如果核準(zhǔn)人員對案件追訴必要性理解不同，是否會產(chǎn)生放縱犯罪的可能？因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用報請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的程序，以使其在確已超過追訴時效又確有追訴必要的案件上切實發(fā)揮作用。
綜上，筆者堅持主張，追訴時效應(yīng)適用新刑法。在假定犯罪嫌疑人存在“逃避偵查或者審判的”行為的前提下，本案因２８年前已經(jīng)立案偵查，不受追訴時效的限制，可以直接追訴，無需報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。筆者也期待，出現(xiàn)更具權(quán)威的觀點，一錘定音，統(tǒng)一追訴時效法律適用的口徑，以免因司法實踐掌握尺度不一，而有悖刑法的平等適用原則。
【責(zé)任編輯 劉耀堂】
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