【講課提綱】：
一、《勞動爭議調(diào)解調(diào)解仲裁法》焦點問題及用人單位應(yīng)對策略
二、用人單位如何運用法律防范用工（勞資）風(fēng)險
三、勞動合同法典型案例解析
第一講 《勞動爭議調(diào)解調(diào)解仲裁法》焦點問題及用人單位應(yīng)對策略
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》繼《勞動合同法》生效之后，于2008年5月1日起正式實施。該法主要致力于從程序上更好、更快地保護勞動者合法權(quán)益。由于該法在加重用人單位舉證責(zé)任、限制用人單位訴權(quán)、降低勞動者維權(quán)成本等方面有較大的突破，我預(yù)料企業(yè)必將面臨更多的勞動爭議糾紛。
企業(yè)在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱調(diào)解仲裁法）實施后如何確保合法、有效地行使企業(yè)管理職權(quán)？又應(yīng)該如何預(yù)防和面對潛在或已經(jīng)出現(xiàn)的勞資糾紛呢？
我站在用人單位立場上，為用人單位提供合理、可行的應(yīng)對策略。
■焦點一：用人單位管理掌握的證據(jù)應(yīng)由用人單位負(fù)責(zé)舉證
【法條】：調(diào)解仲裁法第六條：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
調(diào)解仲裁法第三十九條：當(dāng)事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定事實的根據(jù)。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
【解讀】：該規(guī)定是對舉證責(zé)任分配的一個重大突破。本條首先規(guī)定舉證責(zé)任的一般原則，是“誰主張誰舉證”，同時結(jié)合勞動爭議案件的特殊性，勞動者在勞動關(guān)系中處于從屬和被管理的地位，用人單位處于強勢，很多證據(jù)材料均是用人單位所控制和掌握，如是一味的要求“誰主張誰舉證”，對勞動者顯然不利，勞動者的合法權(quán)益將無法得到保護，所以法律在設(shè)計舉證責(zé)任時，規(guī)定舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，意思就是主張在勞動者，而舉證在用人單位（用人單位需要提供充分的證據(jù)來否定勞動者的主張，否則支持勞動者的主張）。這樣的規(guī)定將更加有利于保護勞動者的合法利益，也真正體現(xiàn)“公平公正”法律原則和精神。
【對策】：首先，用人單位必須重視并完善員工檔案管理工作，比如用人單位制定的規(guī)章制度、職工的檔案材料、考勤記錄、工資發(fā)放記錄、交納社會保險記錄、績效考核記錄、獎懲記錄等等。尤其是當(dāng)這些檔案記錄對用人單位有利時，更要注意搜集、保管。比如用人單位不能證明勞動者的確切入職日期時，將推定勞動者主張的入職日期成立。
其次，建立健全檔案借閱制度也很重要，防范借后不還或遺失，我最近就遇到一起單位將員工檔案丟失，導(dǎo)致員工無法辦理退休手續(xù)而被員工告的案件。
最后，還要注意一些細(xì)節(jié)問題，比如檔案室要能與其他部門盡量分開，最好是獨立的房間，避免人員隨意進出；防止公章被私蓋；檔案保管人員本人的檔案比如勞動合同等不能由其本人保管等等。
■焦點二：勞動爭議案件優(yōu)先由“勞動合同履行地”仲裁委管轄
【法條】：調(diào)解仲裁法第二十一條：勞動爭議仲裁委員會負(fù)責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。
【解讀】：該規(guī)定明確了管轄是“由勞動合同履行地或是用人單位所在地”勞動爭議仲裁委員會管轄，且雙方當(dāng)事人同時向合同履行地和用人單位所在地分別申請仲裁時，應(yīng)由合同履行地勞動仲裁委員會管轄。勞動者一般都是住在勞動合同履行地的較多，尤其是一些全國性公司，按照原先的規(guī)定，如果深圳某家公司駐烏魯木齊辦事處的員工與公司發(fā)生勞動爭議的話，按原規(guī)定就必須到深圳來進行勞動仲裁，這顯然是對勞動者不利的。而按照調(diào)解仲裁法的規(guī)定，該員工也可以在烏魯木齊當(dāng)?shù)厣暾堉俨?，但這樣顯然大大方便了勞動者，增加了用人的負(fù)擔(dān)。
【對策】：在雙方勞動合同中將爭議管轄仲裁委員會明確約定為公司注冊地勞動爭議仲裁委員會。這樣一旦與駐外地辦事處或分公司的員工發(fā)生勞動爭議，就可以排除勞動合同履行地勞動爭議仲裁委員會的管轄權(quán)，從而至少可以省去駐外地辦事處或分公司所在地打官司的差旅費成本，而且可以增加對方的仲裁和訴訟成本，可能達到不戰(zhàn)而屈人之兵的效果。
■ 焦點三：仲裁時效由60天改為1年，方便勞動者維權(quán)
【法條】：調(diào)解仲裁法第二十七條：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。
前款規(guī)定的仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。
因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。
勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。
【解讀】：該規(guī)定申請仲裁的時效為1年，從知道或是應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日開始計算。而原勞動法的有關(guān)規(guī)定中，規(guī)定仲裁時效為60天，該規(guī)定大大增加了申請仲裁的時間，有利于保護當(dāng)事人的利益，不因過短的仲裁時效的屆滿而造成申請的駁回。同時在調(diào)解仲裁法中作出了中斷和中止的新規(guī)定。這樣一來，實踐中大量勞動者因超過60天仲裁時效而被駁回請求的情況將大為減少，但無疑也給用人單位帶來了更重的負(fù)擔(dān)。
同時，該條款最后還規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受一年仲裁時效期間的限制。只要勞動者沒有離開用人單位，雙方勞動關(guān)系存在、繼續(xù)，哪怕是10年前單位拖欠的工資也可能通過仲裁要回來。但是，法律實施前的類似爭議能否追溯還有待進一步規(guī)定。
【對策】：首先，用人單位對離職員工的所有檔案必須保留至少保留2年。其次，用人單位在提出與員工解除勞動合同時，最好采用書面協(xié)議的方式，約定雙方離職后不存在任何爭議，以防范員工在離職后1年內(nèi)對用人單位提起勞動仲裁。
■焦點四：縮短仲裁審理期限，逾期未裁可直接訴至法院
【法條】：調(diào)解仲裁法第二十九條：勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起五日內(nèi)，認(rèn)為符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。
第四十三條：仲裁庭裁決勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內(nèi)結(jié)束。案情復(fù)雜需要延期的，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會主任批準(zhǔn)，可以延期并書面通知當(dāng)事人，但是延長期限不得超過十五日。逾期未作出仲裁裁決的，當(dāng)事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。
【解讀】：1、勞動仲裁機關(guān)在收到仲裁申請之日起應(yīng)五日內(nèi)作出是否受理的決定，以前是七日，現(xiàn)規(guī)定時間縮短了；2、仲裁機關(guān)如果不受理，也應(yīng)出具不受理的通知書，當(dāng)事人就可以憑該通知書向法院起訴；3、如是仲裁機關(guān)違反規(guī)定不向當(dāng)事人出具書面不受理的通知書，當(dāng)事人可以直接向法院起訴；4、仲裁裁決的時間縮短了。原來規(guī)定為一般為60天，如案情復(fù)雜，可以延長一個月，整個時間為90天，且90天的時間是從仲裁庭組成后開始計算，加上七日內(nèi)組成仲裁庭以及七日決定是否受理，所以一共裁決時間是104日；而現(xiàn)調(diào)解仲裁法規(guī)定，一般仲裁裁決時間為45日，案情復(fù)雜可延長15日，加上5日決定是否受理，一共為65日，從時間上看大大縮短仲裁時間；5、在調(diào)解仲裁法中新規(guī)定如是在規(guī)定的時間仲裁機關(guān)仍未有作出裁決，當(dāng)事人有權(quán)利決定是否取消仲裁機關(guān)的裁決權(quán)，當(dāng)事人如是選擇了取消仲裁機關(guān)的裁決權(quán)，當(dāng)事人直接向法院提起訴訟，從而仲裁結(jié)束，進入法院審理階段。該規(guī)定有效縮短了仲裁時間，提高了辦案效率。
【對策】：用人單位在主動對勞動者提起仲裁時，務(wù)必要善于利用此條款的規(guī)定，若仲裁未在法定期間內(nèi)依法處理，應(yīng)及時取消仲裁機關(guān)的裁決權(quán)，將案件直接交給人民法院裁判。
■焦點五：部分勞動爭議案件“一裁終局”，限制單位濫用訴權(quán)
【法條】：調(diào)解仲裁法第四十七條：下列勞動爭議，除本法另有規(guī)定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：（一）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議；（二）因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。
【解讀】：本規(guī)定是一個重大的突破，突破了傳統(tǒng)意義的“一裁二審”規(guī)定，是有條件的“一裁終局”的規(guī)定，該規(guī)定：1、只適用于在規(guī)定的兩種情況，其他情況不適用；2、勞動者不受“一裁終局”限制，如是勞動者對裁決不服可以提起訴訟；3、用人單位受“一裁終局”限制，用人單位不服裁決的只有證明了案件存在調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定的情形才可以申請中級人民法院撤銷裁決：（一）適用法律、法規(guī)確有錯誤的；（二）勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；（三）違反法定程序的；（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。顯然用人單位的這一撤銷權(quán)要想行使將是非常困難的。
【對策】一裁終局制僅限制用人單位，用人單位在部分案件中一旦仲裁階段敗訴將失去通過法院再扳回來的可能性。這就要求用人單位首先必須重視勞動仲裁，并做好充分各項應(yīng)訴準(zhǔn)備工作，按時參加開庭審理工作。以前那種認(rèn)為勞動仲裁只是走個形式，等到法院階段才是真正開始審理的想法必須改變。其次，對于一裁終局的案件，在仲裁階段即應(yīng)聘請專業(yè)律師把關(guān)、設(shè)計應(yīng)對思路將顯得尤為重要。第三，仲裁委員會一旦適用“一裁終局”的案件，用人單位要對照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定審查，如發(fā)現(xiàn)不應(yīng)適用“一裁終局”的仲裁事項，且有證據(jù)證明仲裁委員會裁決的事項有《調(diào)解仲裁法》第49條規(guī)定情形，可自收到仲裁裁決書次日起三十日內(nèi)向中級人民法院申請撤銷。
■焦點六：對部分案件，勞動者可要求法院先予執(zhí)行，且無需提供擔(dān)保
【法條】：調(diào)解仲裁法第四十四條：仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁決先予執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行。仲裁庭裁決先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；(二)不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活。勞動者申請先予執(zhí)行的，可以不提供擔(dān)保。
【解讀】：實踐當(dāng)中經(jīng)常會出現(xiàn)一些案情比較復(fù)雜的勞動爭議糾紛案件，譬如既有拖欠工資又有未足額繳納社會保險的爭議，由于有的請求事項調(diào)查周期比較長，如果要求所有的事實調(diào)查清楚可能會危及勞動者的生存所需，在拖欠勞動報酬事實清楚的前提下，仲裁可以先行裁決用人單位支付拖欠報酬，這樣就緩解了勞動者的燃眉之急，有利于對弱勢群體的保護。在一般民事訴訟過程中，申請先予執(zhí)行要提供擔(dān)保，本條則直接規(guī)定涉及“追索報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件”當(dāng)事人可以在不提供擔(dān)保的前提下申請先予執(zhí)行，對依靠報酬、經(jīng)濟補償才能生存的人來說是一個極大的福音。
【對策】：建議用人單位必須在員工入職時即依法為員工繳納各種保險，以防范工傷賠償風(fēng)險。我們曾經(jīng)遇到過2起用人單位因小失大的案件：案件一是某物流公司為節(jié)約成本，未給外地戶口的駕駛員繳納外來從業(yè)人員綜合保險，不巧某天該駕駛員發(fā)生工傷事故并被鑒定為工傷二級，一次性賠償金約50余萬元，如用人單位繳納了綜合保險的話，則該50余萬將由保險公司承擔(dān)，但最終用人單位不得不自掏腰包賠付了工傷勞動者；案例二是某電子公司一般在員工試用期滿才繳納工傷保險，但某員工在試用期第1周就發(fā)生了工傷，導(dǎo)致所有醫(yī)藥費和傷殘補償金等原本由工傷保險承擔(dān)的費用均由該用人單位埋單。這兩個案例中的用人單位均可謂得不償失，應(yīng)該引以為戒。
■焦點七：勞動仲裁不再收取仲裁費，減輕勞動者負(fù)擔(dān)
【法條】：調(diào)解仲裁法第五十三條：勞動爭議仲裁不收費。勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。
【解讀】：該規(guī)定對仲裁費用收取予以取消，將減輕當(dāng)事人申請仲裁的經(jīng)濟壓力，便于當(dāng)事人通過仲裁程序解決勞動爭議，有利于緩和勞資雙方的矛盾激化，以促進和諧社會的進一步發(fā)展。以前的勞動爭議仲裁費是300元或按比例計算，由申訴人預(yù)交，最終由敗訴方承擔(dān)。以前把很多低收入的勞動者擋在仲裁的大門之外?，F(xiàn)在無需繳納仲裁費，勞動者提起勞動仲裁的數(shù)量已呈現(xiàn)大幅度的上升趨勢。
【對策】：建議用人單位要完善各項規(guī)章制度，依法管理，人性化管理，盡量將勞動爭議消滅在萌芽狀態(tài)。對于不可避免的勞動爭議，要積極應(yīng)對，尤其是要防范個別勞動爭議轉(zhuǎn)化成集體勞動爭議。前幾天，我就處理這樣的案例，某電子科技有限公司因為沒有妥善處理與某員工之間的加班費爭議，最終導(dǎo)致150名勞動者與用人單位對簿公堂，并導(dǎo)致了勞動監(jiān)察、勞動仲裁部門的介入，對企業(yè)經(jīng)營和形象都造成了不小的負(fù)面影響，在經(jīng)濟支出方面幾乎導(dǎo)致破產(chǎn)停業(yè)。
■焦點八：明確派遣單位和用工單位的性質(zhì)和責(zé)任
【法條】：第二十二條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。
【解讀】：所謂勞務(wù)派遣，亦稱員工租賃或人才租賃，是指勞動者和派遣單位簽署勞動合同，派遣單位通過和用工單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，向用工單位輸送勞動者的一種用工方式。它最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離，即派遣單位“招人不用人”，用工單位“用人不招人”。這一特征很容易造成三方主體之間法律關(guān)系不明確，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)混亂不清，勞動者的合法權(quán)益極易受到損害。該法規(guī)定，無論是派遣單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，還是用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，派遣單位和用工單位都是法定的共同當(dāng)事人，誰也逃脫不了干系。也就是說，勞動者可以將它們列為共同被申請人（被告），要求它們共同承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這無疑更有利于勞動者權(quán)益的維護，促使派遣單位和用工單位更加關(guān)注勞動者的合法權(quán)益。
【對策】：用工單位應(yīng)與用人單位（派遣單位）簽訂勞務(wù)合同，將員工的管理、勞動報酬、福利待遇、社會保險、解除合同的補償?shù)葍?nèi)容明確下來，以減少用工的風(fēng)險。同時，要將單位的規(guī)章制度、各項績效考核制度等都要向勞動者公示，各項福利待遇和勞動報酬要按同工同酬對待。在用工過程中，用工單位不僅要為自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任，還要為勞務(wù)派遣單位的違反法行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而勞務(wù)派遣單位的行為是用工單位無法控制的，給用工單位帶來的不可控制的法律風(fēng)險。根據(jù)利弊平衡，我認(rèn)為勞務(wù)派遣不會減少勞動爭議，只會增加用工單位的法律風(fēng)險，建議謹(jǐn)慎啟用勞動派遣的員工。
總之，隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)的出臺，用人單位的人事管理越來越需要建立在合法基礎(chǔ)之上，并應(yīng)盡力在法律允許的框架內(nèi)采取合理的、創(chuàng)造性的制度設(shè)計，預(yù)防和應(yīng)對勞動爭議，努力構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系，從而為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展提供有效的人力資源保障。
第二講 用人單位如何運用法律防范用工（勞資）風(fēng)險
《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施后，對勞動爭議解決的模式和標(biāo)準(zhǔn)作了重大的調(diào)整：如用人單位規(guī)章制度的有效性、用人單位在勞動合同簽訂中的告知義務(wù)、試用期與勞動合同期限的關(guān)系、勞動合同的必備條款、勞動合同的效力及解除條件、經(jīng)濟補償金的支付等勞動關(guān)系立法上的這些重大變化，將對用人單位內(nèi)部管理的各個方面甚至用人單位的經(jīng)營管理帶來巨大影響。
這兩部新法出臺后，各用人單位的人力資源管理將面臨變革性的挑戰(zhàn)和考驗，傳統(tǒng)的人力資源管理乃至全面經(jīng)營管理模式，勢必受到深遠(yuǎn)影響；勞動關(guān)系將更加復(fù)雜、勞資雙方利益沖突將更加明顯，勞動者的維權(quán)意識將明顯提高。發(fā)生勞動爭議糾紛，用人單位該如何根據(jù)本單位的具體情況應(yīng)對勞動法律這種巨大變化，已成為一個迫在眉睫而又無法逃避的現(xiàn)實問題。據(jù)預(yù)測，今后相當(dāng)長一段時間內(nèi)用人單位面臨的勞動爭議將翻倍遞增，有效預(yù)防和應(yīng)對勞動爭議將會是用人單位首要的工作與責(zé)任！因此，盡快調(diào)整或變革用人單位人力資源管理模式和提升用人單位中高層的勞動爭議預(yù)防技能，將是用人單位人力資源管理工作的當(dāng)務(wù)之急和重中之重。
為了引導(dǎo)用人單位全面把握勞動法規(guī)的最新變化，防范勞資風(fēng)險，增強應(yīng)對策略，簡要分析勞動用工風(fēng)險、解讀勞動關(guān)系方面的有關(guān)
法律法規(guī)，為用人單位合法用工、依法管理提供指導(dǎo)。
一、依法制定規(guī)章制度，從制度上加以預(yù)防
規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“
法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴(yán)重違反用人單位的
規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有
規(guī)章制度，用人單位的管理將會陷于困境。《勞動合同法》第四條對
規(guī)章制度以大篇幅進行規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息
休假、勞動安全衛(wèi)生、
保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的
規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的
規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。從法律規(guī)定看，
規(guī)章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。
【風(fēng)險分析】
（1）不合法的
規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。
（2）用人單位的
規(guī)章制度違反法律、
法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。
【應(yīng)對策略】
（1）全面修訂
規(guī)章制度。如果在2008年1月1日后還在使用老版本的
規(guī)章制度，將給用人單位帶來很大的風(fēng)險。應(yīng)在《勞動合同法》的框架下，全面修訂老版本的
規(guī)章制度，制作出符合本單位利益的
規(guī)章制度。
（2）
規(guī)章制度的制定、修改，應(yīng)嚴(yán)格履行法定程序。制訂流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此，應(yīng)考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。
（3）及時公示
規(guī)章制度。公示方法有：
①員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認(rèn)）；
②內(nèi)部培訓(xùn)法（包括：培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；
③勞動合同約定法；
④考試法（開卷或閉卷）；
⑤傳閱法；
⑥入職登記表聲明條款；
需要注意的是，《勞動合同法》并非僅僅保護勞動者的法律，相反地，勞動合同法也對用人單位的用工權(quán)益作出了相應(yīng)的規(guī)定，比如培訓(xùn)期違約金的支付、對勞動者競業(yè)限制的規(guī)定，對高收入的勞動者的經(jīng)濟補償金的上限的規(guī)定等，均對用人單位非常有利。同時，勞動合同法在于規(guī)范用人單位的用工行為，如果用人單位依法行事，建立健全有效的規(guī)章制度，依法規(guī)范其用工行為，實質(zhì)上并不會增加其用工成本。
二、嚴(yán)格入職管理，從源頭上加強防范
勞動者入職一定要履行審查程序?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【風(fēng)險分析】
①如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效；
②招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【應(yīng)對策略】
①招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。
②核實勞動者的個人資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷、資質(zhì)水平，并要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向其原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。
在入職時，盡量避免收取員工的押金。如要求重要崗位（如財務(wù)人員）、或掌握了用人單位財產(chǎn)的勞動者（如司機）提供擔(dān)保或風(fēng)險抵押金的，必須遵循自愿原則，不得強迫。從便于舉證角度考慮，應(yīng)當(dāng)與員工簽訂“協(xié)議書”予以明確，協(xié)議書中應(yīng)明確支付風(fēng)險抵押金系員工真實、自愿的意思表示。
三、依法約定試用期，從第一步把好關(guān)口
當(dāng)事人雙方首次簽訂勞動合同時，在合同期限內(nèi)可以約定試用期。試用期約定屬于選擇性約定。適用期與勞動合同期限的對應(yīng)關(guān)系請參見下表：
勞動合同期限
試用期期限
3個月以下的或以完成一定工作任務(wù)為期限的
不得約定試用期
3個月以上不滿1年的
不得超過1個月
1年以上不滿3年的
不得超過2個月
3年以上的
不得超過6個月
無固定期限的
不得超過6個月
【風(fēng)險分析】
1、實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系。該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。同時，將由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
2、實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
3、在試用期內(nèi)，用人單位隨時解聘員工，不說明理由，不給予經(jīng)濟補償?！秳趧雍贤ā返诎耸邨l規(guī)定，用人單位違反解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。
【應(yīng)對策略】
（1）權(quán)衡利弊，選擇合適的合同期限；
（2）合同中避免超過法定試用期期限；
（3）不約定單獨的試用期合同；
（4）錄用條件具體化、公示化；
（5）在試用期內(nèi)解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)向勞動者書面說明理由，并事先將理由通知工會；
（6）要將《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和
社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。
四、規(guī)范勞動合同條款，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)
《勞動合同法》規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，勞動合同期限，工作內(nèi)容和工作地點，工作時間和休息
休假，勞動報酬，
社會保險，勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護，法律、
法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。
《勞動合同法》已取消了部分必備條款。（1）取消了勞動紀(jì)律條款。原因是勞動紀(jì)律屬于用人單位
規(guī)章制度。（2）取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同。（3）取消了違反勞動合同的責(zé)任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責(zé)任條款。
【風(fēng)險分析】
（1）用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（2）勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
（3）勞動合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【應(yīng)對策略】
在必備條款外，還可以約定一些條款保護用人單位的利益：
（1）試用期、培訓(xùn)、保密、競業(yè)限制、履行保密、競業(yè)限制的違約金條款、離職工作交接條款；
（2）約定
規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者公示的條款；
（3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款；
（4）可約定因勞動者不能勝任工作被調(diào)整工作崗位的，工資按照調(diào)整的崗位適當(dāng)調(diào)整，即崗變薪變的條款。
（5）約定計算加班工資的基數(shù)和工資結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。
五、按規(guī)定簽訂勞動合同，防止不簽勞動合同帶來的風(fēng)險
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，也是勞動關(guān)系認(rèn)定的最直接的證據(jù)?，F(xiàn)實生活中大量存在的用人單位用工不與勞動者簽訂勞動合同、勞動合同簽約率低等社會問題也成為了立法者的關(guān)注焦點。2008年1月1日起施行的《勞動合同法》 強調(diào)了勞動關(guān)系的書面化，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面的勞動合同，用工單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同，將面臨著許多風(fēng)險。
【風(fēng)險分析】
（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂勞動合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資。勞動者可以隨時或離職后1年內(nèi)向勞動行政部門舉報或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，而要求支付兩倍工資，所以用人單位為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。
（2）認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽訂了無固定期限勞動合同。
【應(yīng)對策略】
（1）應(yīng)在與勞動者建立勞動關(guān)系之日起一個月內(nèi)應(yīng)盡快安排與其簽訂勞動合同。如發(fā)現(xiàn)有可能拒簽合同情形的勞動者，在滿一個月前應(yīng)立即書面通知終止與其之間的勞動關(guān)系。如果已經(jīng)滿一個月的，也要立即書面通知終止勞動關(guān)系，此時需要支付經(jīng)濟補償金，但可以減少支付雙倍工資及經(jīng)補償金以及以后可能出現(xiàn)的更多損失。
（2）訂立勞動合同時，應(yīng)當(dāng)由用人單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者其特別授權(quán)的委托代理人與勞動者雙方簽字、蓋章、注明簽字日期，一式兩份，雙方各執(zhí)一份。
（3）用人單位應(yīng)注意保存員工拒簽勞動合同的有關(guān)證據(jù)和《通知》送達的依據(jù)。建議用人單位在錄用員工的時候便讓員工在入職聲明或員工簡歷中書面確認(rèn)接收公司書面文件的送達地址，那么用人單位在終止勞動關(guān)系時可以通過EMS方式郵寄通知并保存郵寄單，證明公司依法終止與拒簽勞動合同勞動者之間的勞動關(guān)系，避免陷入違法解除合同的情形。
六、正確把握合同期限，避免簽訂無固定期限的勞動合同
根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同實施條例》規(guī)定，勞動者在滿足法律規(guī)定的情況下，用人單位應(yīng)該與之簽訂無固定期限勞動合同：
①勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；
②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有用人單位改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
③連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的；
④用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【風(fēng)險分析】
（1）上述第一條，勞動者在一家用人單位連續(xù)工作滿十年的，這里的十年期限包含勞動合同法實施之前的工作年限，而且非因勞動者本人原因發(fā)生調(diào)動的，期限合并計算。
（2）第二條是與國企改制對接而定，保護一部分國企老職工的同時為國企減負(fù)。
（3）第三條2008年1月1日起，用人單位與勞動者連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，如果在第二次勞動合同到期之前，勞動者沒有出現(xiàn)過失性辭退、患病或非因工負(fù)傷規(guī)定醫(yī)療期滿后不能從事原工作和另安排工作或者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的等情形，再次簽訂勞動合同時，如果勞動者沒有要求簽訂固定期限勞動合同，用人單位就要與之簽訂無固定期限勞動合同。
（4）第四條用人單位如果2008年1月1日起用工時間超過一年且沒有簽訂書面勞動合同，法律直接規(guī)定雙方已經(jīng)存在無固定期限勞動合同。
【應(yīng)對策略】
（1）簽訂較長或合適期限的固定期限勞動合同。用人單位可以根據(jù)員工的情況區(qū)別對待：如果從用人單位長遠(yuǎn)發(fā)展角度考慮，員工屬于用人單位業(yè)務(wù)需要，而且不會造成成本太高，用人單位可以考慮與之簽訂較長時間的固定期限勞動合同；對于一些未來不確定是否需要的員工，用人單位可以考慮與之簽訂合適期限的勞動合同，到期后與之及時終止。
（2）用人單位在2008年與員工簽訂了一期勞動合同，在續(xù)簽勞動合同中，要謹(jǐn)慎的作出風(fēng)險分析后再決定。
（3）適當(dāng)實行勞務(wù)派遣用工形式。合法的利用勞務(wù)派遣形式來避免簽訂無固定期限勞動合同是一個不錯的方式，但用人單位第一需要謹(jǐn)慎選擇勞務(wù)派遣單位，第二要明確約定雙方責(zé)任，最后要在用工過程中監(jiān)督勞務(wù)派遣單位。
（4）用人單位也可采取非全日制用工的方式避免簽訂無固定期限勞動合同，對于這種用工形式，用人單位需要完善考勤制度，注意用工時間和工資支付期限等方面的風(fēng)險。
七、靈活運用非全日制用工，防止非全日制用工變成全日制用工
《勞動合同法》規(guī)定，非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間不超過二十四小時的用工形式。非全日制用工由于其適應(yīng)了企業(yè)降低人工成本、推進靈活用工的客觀需要，越來越多的企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，采用非全日制用工這一靈活用工形式。
【風(fēng)險分析】
（1）不簽訂書面的合同。雖然法律規(guī)定非全日制用工可以不簽訂書面合同，但如果因此引起爭議時，將導(dǎo)致用人單位與非全日制勞動者之間的勞動關(guān)系被誤判為事實勞動合同關(guān)系。
（2）變相簽訂了非全日制用工合同。將工作時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過每天四小時、每周二十四小時的不符合非全日制用工形式的用工問題，簽訂了非全日制用工合同，容易出現(xiàn)合同無效，形成事實勞動合同關(guān)系。
（3）企業(yè)沒有為非全日制勞動者繳納工傷保險。一旦勞動者發(fā)生工傷事故，企業(yè)不僅要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，而且因其行為的違法性要受到相應(yīng)的行政處罰。
【應(yīng)對策略】
（1）簽訂書面的非全日用工合同，明確非全日用工形式，并將相關(guān)的工作任務(wù)、時間、報酬支付等約定翔實。
（2）對于與《勞動合同法》中規(guī)定的非全日制用工嚴(yán)重不符的，要采取其他適當(dāng)?shù)挠霉ば问?，如增加用工人?shù)，減少單人工作時間或其他勞務(wù)派遣或業(yè)務(wù)外包等合法規(guī)范的形式，解決工作任務(wù)的完成。
（3）依據(jù)法律規(guī)定，非全日制用工的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險由用人單位通過工資的形式支付勞動者，由勞動者自己繳納，工傷保險則是由用人單位進行交納的一種強制保險，企業(yè)應(yīng)從經(jīng)濟效益、社會效益的長遠(yuǎn)利益考慮，按國家法律規(guī)定交納工傷保險。
八、正確使用勞務(wù)派遣工，防止勞務(wù)派遣帶來的風(fēng)險
勞務(wù)派遣是由用工單位、勞務(wù)派遣公司、勞動者三方構(gòu)成的完整勞動用工關(guān)系，因其靈活性和利于降低企業(yè)的法律風(fēng)險，減少勞動糾紛而深受用工單位的喜愛，現(xiàn)已經(jīng)成為一種被廣為應(yīng)用的用工方式。但是，隨著《勞動合同法》的實施，法律、法規(guī)對勞動派遣單位與用工單位之間的關(guān)系進行了規(guī)范和確認(rèn)，對用工單位的法律責(zé)任進行了明確規(guī)定。由于規(guī)范嚴(yán)格的規(guī)定，企業(yè)對于勞務(wù)派遣方面的風(fēng)險應(yīng)引起足夠的重視。
【風(fēng)險分析】
（1）勞務(wù)派遣公司沒有相應(yīng)的資質(zhì)，勞務(wù)派遣程序不規(guī)范，留用與勞務(wù)公司勞動合同到期的勞務(wù)工導(dǎo)致勞務(wù)派遣無效，從而形成勞動者與企業(yè)事實勞動關(guān)系的發(fā)生。
（2）勞務(wù)派遣公司抗風(fēng)險能力差，發(fā)生承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，企業(yè)追償無法得到實現(xiàn)。3、企業(yè)與勞務(wù)派遣公司的派遣協(xié)議內(nèi)容約定不規(guī)范，發(fā)生爭議時，容易承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
【應(yīng)對策略】
（1）對派遣公司進行資質(zhì)審查、資信調(diào)查，選用經(jīng)濟實力雄厚，合法、規(guī)范經(jīng)營的勞務(wù)派遣公司，增加抗風(fēng)險能力。
（2）在勞務(wù)派遣中，用工單位不直接參與招聘，避免引起不必要的主體混亂。如確需自己出面招聘的，應(yīng)有派遣服務(wù)機構(gòu)書面授權(quán)用工單位代為招聘的授權(quán)書，并在招聘時向勞動者出具以及披露派遣機構(gòu)的基本情況。
（3）用人單位應(yīng)按照法定程序，制定派遣員工的薪酬管理制度，并且采用以崗定薪的績效考核模式，與企業(yè)的“正式”職工崗位分離或?qū)嵭型ね?，杜絕勞資糾紛的發(fā)生。
（4）在履行派遣協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)及時支付相關(guān)的服務(wù)費用，以避免不必要的法律風(fēng)險。
九、按規(guī)定落實加班工作制度，及時足額支付加班工資
加班是與企業(yè)和勞動者密切相關(guān)的一個問題，已經(jīng)成為多數(shù)企業(yè)存在的普遍現(xiàn)象。據(jù)調(diào)查，95%的企業(yè)存在多數(shù)員工或部分員工經(jīng)常加班的現(xiàn)象。近年來由于加班工資支付問題引發(fā)的勞動爭議的比例越來越高，有的是由于用人單位管理不到位造成，有些則是由于用人單位和勞動者對相關(guān)法律條款理解偏差所造成。
1、加班工資的相關(guān)規(guī)定
用人單位根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資，其中勞動者本人日工資標(biāo)準(zhǔn)為：加班工資的計算基數(shù)÷21.75； 勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)為：加班工資的計算基數(shù)÷（21.75×８）。
（1）標(biāo)準(zhǔn)工時制加班工資系數(shù)的確定：
①工作日加班，工作日加班按照不低于勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付加班工資；
②休息日加班，休息日加班又不能安排補休的，按照不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付加班工資；
③法定節(jié)假日加班，法定節(jié)假日加班按照不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付加班工資。
（2）綜合工時制加班工資系數(shù)的確定。實行綜合計算工時工作制的，勞動者綜合計算工作時間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的應(yīng)不低于勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付勞動者加班工資；用人單位在法定休假節(jié)日安排勞動者工作的，應(yīng)按不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付加班工資。
（3）不定時工時制加班工資系數(shù)的確定。實行不定時工時制的，在工作日和休息日加班的，不需支付加班工資；在法定休假節(jié)日安排勞動者工作的，應(yīng)按不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付加班工資。
（4）計件工資制加班工資系數(shù)的確定。用人單位依法安排實行計件工資制的勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)工時制中的①②③的原則相應(yīng)調(diào)整計件單價。
2、加班工資的追索時效
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定“ 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。
勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。”
【風(fēng)險分析】
（1）實踐中一個常見的現(xiàn)象是：勞動者在工作期間較少對用人單位的種種做法明確提出異議，一旦離職，則往往與用人單位“算總賬”。這筆帳里，一般都包含著加班工資部分。由于我國對勞動報酬實行特殊的時效計算制度，若用人單位對加班工資糾紛沒有有效的預(yù)防措施，往往在訴訟中處于被動，承擔(dān)敗訴的不利后果。
（2）用人單位無故拖欠或者惡意克扣勞動者加班工資的，會受到相關(guān)的懲罰。原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第3條規(guī)定：用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬25%的經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定：用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付加班費；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬（含加班工資）的，勞動者可以解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。
（3）在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位拖欠勞動者加班工資的，則勞動者可以隨時向勞動爭議仲裁部門提起仲裁要求用人單位支付加班工資，不受時效的限制；在勞動關(guān)系結(jié)束后的一年內(nèi)，如果勞動者主張權(quán)利、向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟、或者用人單位同意支付的，則仲裁時效重新計算。
【應(yīng)對策略】
（1）建立加班通知、申請、統(tǒng)計、確認(rèn)制度。加班可以分為員工主動加班和單位要求加班。用人單位可以根據(jù)兩種情形，建立相應(yīng)的通知加班和申請加班制度。在單位的制度應(yīng)表明，不提倡員工自行加班，未經(jīng)通知或批準(zhǔn)，員工自行到單位工作的，不認(rèn)定為加班。無論是安排加班還是申請加班，用人單位都應(yīng)該每月進行加班統(tǒng)計，并由勞動者簽字確認(rèn)，聲明加班時間以該加班統(tǒng)計為準(zhǔn)。如果該月勞動者沒有加班，也要簽字確認(rèn)，聲明沒有加班。
（2）考勤制度應(yīng)與加班制度相呼應(yīng)。用人單位應(yīng)當(dāng)建立考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字。用人單位保存勞動考勤記錄不得少于二年。
（3）合理確定加班費的計算基數(shù)。加班費的計算系數(shù)是法定的，有150%、200%、300%三檔，但計算基數(shù)各地卻有不同的規(guī)定。用人單位可充分利用這些規(guī)定，減少加班費的計算系數(shù)。《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動促進條例》第二十三規(guī)定：勞動者加班工資計算基數(shù)為勞動合同約定的正常工作時間工資。也就是說，一般情況下，計算加班工資的基數(shù)應(yīng)根據(jù)勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。在不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況下，用人單位和勞動者可以在勞動合同中自由約定工資數(shù)額。
（4）正確運用特殊工時制度。除了標(biāo)準(zhǔn)工時以外，我國還有兩種特殊的工時制度，即不定時工作制和綜合計算工時制度。正確運用這兩種特殊工時制度，將給用人單位節(jié)省大量的加班工資成本。
（5）工資單上明確加班工資。無論是采用現(xiàn)金發(fā)放還是轉(zhuǎn)賬形式支付勞動者的工資，用人單位都應(yīng)該將工資和加班工資明確分列在工資支付表上，要求員工簽字確認(rèn)，并發(fā)放給員工一份。同時，用人單位還可作出拒付聲明，表明對工資單之外的勞動報酬事項拒絕支付，以應(yīng)對關(guān)于仲裁時效的規(guī)定。
十、按法律程序解除和終止勞動合同（勞動關(guān)系）
勞動合同解除是指在勞動合同訂立后，勞動合同期限屆滿之前，因出現(xiàn)法定的情形或用人單位與勞動者約定的情形，一方單方通知或雙方協(xié)商提前終止勞動關(guān)系的法律行為。作為一種法律行為，勞動合同解除一定會涉及到用人單位或勞動者的意思表示，要么是單方的意思表示的結(jié)果，要么是雙方的意思表示一致的結(jié)果。并可以因此將勞動合同解除分為法定解除和意定解除，法定解除又分為用人單位的單方解除和勞動者的單方解除。因此，勞動者與用人單位解除勞動合同時，必須做出相應(yīng)的意思表示即通知對方，意思表示到達對方時，解除生效。
勞動合同終止則是指勞動合同訂立后，因出現(xiàn)某種法定的事實，導(dǎo)致用人單位與勞動者之間形成的勞動關(guān)系自動歸于消滅，或?qū)е码p方勞動關(guān)系的繼續(xù)履行成為不可能而不得不消滅的情形。勞動合同終止主要是基于某種法定事實的出現(xiàn)，其一般不涉及到用人單位與勞動者的意思表示，只要法定事實出現(xiàn)，一般情況下，都會導(dǎo)致雙方勞動關(guān)系的消滅。
1、勞動者可解除勞動合同的情形
（1）協(xié)商一致解除勞動合同。勞動者首先提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。
（2）提前通知解除勞動合同。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。注意這里勞動者解除勞動合同用人單位是不能附加條件的，通知期滿后，即使用人單位不批準(zhǔn)勞動者也可以離職。
（3）被迫解除勞動合同。用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金：
①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的，比如強行給員工“放假”、“停工”，可視為未按照勞動合同約定提供勞動條件。
②未及時足額支付勞動報酬的，如超過工資發(fā)放日期仍未支付工資，少支付加班費等。
③未依法為勞動者繳納
社會保險費的，用人單位未繳納社會
保險費或者繳納標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)的，均為未依法為勞動者繳納
社會保險費。
④用人單位的
規(guī)章制度違反法律、
法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；比如在
規(guī)章制度中規(guī)定加班不支付加班費，未經(jīng)用人單位批準(zhǔn)不得辭職等規(guī)定。
⑤因《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，主要是用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；用人單位違反法律、行政
法規(guī)強制性規(guī)定的。
⑥法律、行政
法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
勞動者根據(jù)用人單位以上違法情形解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)通知用人單位。
⑦用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
2、用人單位可解除勞動合同的情形
（1）協(xié)商一致解除勞動合同。如用人單位先提出的需支付經(jīng)濟補償金。如果是勞動者主動提出要求解除勞動合同，即勞動者主動要求辭職，此種情況下雙方協(xié)商解除勞動合同用人單位可不支付經(jīng)濟補償。
（2）過失性辭退。過失性辭退，用人單位無需支付經(jīng)濟補償，即勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴(yán)重違反用人單位的
規(guī)章制度的；
（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（五）因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
（3）非過失辭退。非過失辭退，需提前30天或支付代通知金。即有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；必須注意醫(yī)療期的期限，關(guān)于醫(yī)療期：① 實際工作年限十年以下的， 在本單位工作年限五年以下的為三個月，五年以上的為六個月；②實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。
（4）經(jīng)濟性裁員。經(jīng)濟性裁員，需提前30天說明情況。即有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占用人單位職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照用人單位破產(chǎn)
法規(guī)定進行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；
（三）用人單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
3、勞動合同終止的法定情形
有下列情形之一的，勞動合同終止，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金：
（一）《勞動合同
法》第46條第5項規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，需支付經(jīng)濟補償。適用本條規(guī)定時應(yīng)當(dāng)作如下理解：
（1）勞動合同期滿時，用人單位同意續(xù)訂勞動合同，且維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經(jīng)濟補償；
（2）如果用人單位同意續(xù)訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償；
（3）如果用人單位不同意續(xù)訂，無論勞動者是否同意續(xù)訂，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償。
（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老
保險待遇的；特別注意：《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同也終止。
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的。
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；此情形勞動合同終止用人單位需支付經(jīng)濟補償。
（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，此情形勞動合同終止用人單位需支付經(jīng)濟補償。
（六）法律、行政
法規(guī)規(guī)定的其他情形。
4、經(jīng)濟補償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)
（1）年限計算標(biāo)準(zhǔn)：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經(jīng)濟補償。
（2）工資計算基數(shù)：是以勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為基數(shù)。工資包括：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資，實踐中很多用人單位以勞動者的所謂“最低工資”或者“基本工資”作為工資計算基數(shù)是不對的。
（3）針對高工資收入者的計算封頂：《勞動合同法》規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，且支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。
5、經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稌r間
《勞動合同法》第50條第二款規(guī)定：勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。實踐中有很多勞動者勞動合同解除或終止后往往一走了之，不履行工作交接的義務(wù)，這時候用人單位可暫不予支付經(jīng)濟補償。
【風(fēng)險分析】
用人單位違法解除勞動合同的，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金，賠償金的標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)濟補償金的二倍。
【應(yīng)對策略】
（1）用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會（用人單位違反法律、行政
法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求單位糾正。單位應(yīng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會）。并應(yīng)與當(dāng)事人面談、會議決定、作出書面決定并公示和告知。
（2）解除和終止勞動關(guān)系必須出具書面通知且送達員工，否則，解除和終止勞動關(guān)系決定不生效。但是，實踐中很多情況是用人單位給員工出具書面通知時，員工卻拒不簽收的，該怎么辦？
一是在員工所在部門或員工大會上公開宣讀，并在公司公告欄中予以公示，保留好旁聽人員的證詞和公告欄中予以公示的圖片。
二是在《入職登記表》和《勞動合同》中增加一個條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給乙方時，乙方確認(rèn)勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。
第三講 勞動合同法典型案例解析
■案例一：勞動合同的簽訂問題
某公司在與員工簽訂勞動合同時遇到一個棘手問題，員工甲2008年1月1日進廠，但公司一直遺忘與員工甲簽訂勞動合同，員工甲知道公司如果不與其簽訂書面勞動合同，依法需要向其支付雙倍的工資，因此一直不動聲色，直至 2008年5月1日，公司對勞動合同進行了一次普查，才發(fā)現(xiàn)與員工甲漏簽了勞動合同，公司表示要與員工甲補簽勞動合同，員工甲同意補簽，但是公司要先支付其2008年1月至4月的另一倍工資，否則員工甲只愿意將補簽勞動合同日期訂在 2008年5月1日。
問題：公司應(yīng)當(dāng)如何處理上述案件較為妥當(dāng)？
◆案例分析
針對員工甲的問題，介于簽訂勞動合同的主動權(quán)在于用人單位，且是因為用人單位的疏忽導(dǎo)致一直未能與甲簽訂勞動合同，因此員工要求公司支付未及時與其簽訂勞動合同期間的雙倍工資是合法的，但是從本案實務(wù)操作角度考慮，公司完全可以先不去支付該員雙倍工資，將勞動合同的起始日期簽訂至2008年5月1日，因為從員工的心理上并不愿意與公司終止勞動關(guān)系，以后如果僅為3個月的工資去起訴的可能性也很小，即使員工離職后去起訴，公司最終也僅是支付其3個月的另一倍工資，并沒有其他的額外處罰。將勞動合同的起始日期簽訂至2008年5月1日后，單位仍應(yīng)向該員工發(fā)出《簽訂勞動合同通知書》讓員工簽收。如果發(fā)現(xiàn)其再次拒簽勞動合同，應(yīng)在2008年6月1日前立即書面通知終止與其之間的勞動關(guān)系。如果已經(jīng)滿一個月的，也要立即書面通知終止勞動關(guān)系，但此時需要支付經(jīng)濟補償金。
◆操作建議
(1)建議公司加強對勞動合同的管理，建立簽訂、保管、存檔等規(guī)范體系；
(2)針對員工拒簽情形，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：
①時間上把握：與其建立勞動關(guān)系之日起或合同期滿之日起，一個月內(nèi)；
②形式上把握：書面通知員工簽訂勞動合同，員工拒簽合同的，書面通知終止勞動關(guān)系；
③證據(jù)上把握：注意保留員工拒絕簽訂勞動合同的證據(jù)。（意向書中設(shè)定拒簽合同的原因，訪談筆錄、證人證言等）
■案例二：加班費計算問題
某時裝有限公司與其主管級別的員工都簽訂有一份《定薪協(xié)議》，協(xié)議約定員工每月固定薪資3000元，該薪資包含加班費及基本工資、獎金等；公司與普工簽訂的勞動合同中也對薪資作出約定，員工每月工資1000元，公司以此作為計算加班費的計算基數(shù)。
問題：該公司針對工資的處理方式是否違法？
◆案例分析
公司的上述兩種操作方式在法律上都是不違法的，第一種與員工所簽訂的定薪協(xié)議正好是公司證明其所支付的工資包含加班費的有力證據(jù)；第二種公司通過合同方式將加班費的計算基數(shù)進行明確約定，也是以后避免發(fā)生加班費爭議的很好的途徑。
◆操作建議
（1）公司對薪資部分的約定，建議不要通過內(nèi)部文件方式進行操作，因為內(nèi)部文件一般是公司單方制作的，其證明效果明顯弱于雙方合同約定；
（2）讓員工對其每月薪資進行簽收，并建議最好讓員工直接在薪資條上進行簽字確認(rèn)，因為薪資中不僅有薪資的數(shù)額，還有員工每月的加班工時及出勤工時，其每月確認(rèn)的不僅是工資總額，也是對其每月的出勤時間的確認(rèn)。
（3）在合同中約定員工每月固定薪資為本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，且該薪資又包含有加班費及其他獎金等，這種約定應(yīng)無效。
■案例三：社保糾紛問題
余某（男）2000年進入深圳某制衣廠工作，公司在余某進廠時僅為其參加了工傷保險，2004年6月，公司為余某參加了養(yǎng)老保險，2007年1月份，公司才為余某參加醫(yī)療保險。2008年7月1日，余某以用人單位沒有依法為其參加社會保險為由，要求與公司解除勞動合同并要求支付其經(jīng)濟補償金，其理由為（1）公司沒有在其入職之日起為其依法參險； （2）公司沒有按照其實際工資為其足額繳納社會保險；（3）公司直至目前尚未其依法購買失業(yè)保險。
問題：公司是否需要支付余某經(jīng)濟補償金，如需要應(yīng)當(dāng)如何支付？
◆案例分析
根據(jù)目前我國相關(guān)法律規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)為員工依法參加工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)四險，女職工還多一生育保險?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第十五條規(guī)定：用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險。用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應(yīng)當(dāng)依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟補償。本案中公司直至 2008年1月1日之后，一直沒有為余某參加失業(yè)保險，按照廣東高院、中院《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，其單方解除勞動合同，要求公司支付其經(jīng)濟補償金合法，但是經(jīng)濟補償金只能要求支付 2008年1月1日之后的；余某訴求用人單位未依法為其繳納社會保險的三個理由中，僅有最后一個是會得到支持的，前兩個一個是2008年之前的，一個是未足額為其繳納，根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，都不會得到支持
◆操作建議
（1）從員工入職的次月起以員工的月工資總額為基數(shù)繳納養(yǎng)老保險費，并依法為其辦理其他醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保險。
（2）對非本市戶籍員工的繳費工資視情況可按不得低于本市月最低工資為基數(shù)繳納養(yǎng)老保險費。
（3）對非本市戶籍員工只辦理住院醫(yī)療保險。
■案例四：企業(yè)規(guī)章制度問題
某公司 2008年1月1日對其原有的規(guī)章制度進行修訂，增加了部分條款，但是該公司并沒有采取任何的民主程序制定，且沒有將新制定的條款向員工進行公開公示。2008年8月1日，該公司根據(jù)自己的規(guī)章制度辭退員工胡某，胡某不服向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，胡某提出公司的規(guī)章制度制定的程序不合法，且公司沒有對新增加的條款向其進行公示，該公司在答辯時表示據(jù)以辭退胡某所使用的規(guī)章制度條款是在2008年1月1日前所制定的，可以作為辭退胡某的依據(jù)使用。
問題：該公司的答辯理由在法律上是否成立？
◆案例分析
在2008年1月1日前所制定的規(guī)章制度，只要合法、無明顯不合理、且公開公示或向員工告知的，可以作為公司的管理工具使用，也可以作為法院及勞動仲裁認(rèn)定實施的證據(jù)。結(jié)合本案例該公司只要有證據(jù)證明，其辭退胡某所依據(jù)的規(guī)章制度是在2008年之前所制定，且內(nèi)容合法，新增加了部分條款對辭退員工胡某沒有影響的話，對胡某進行過公示就可以作為處罰胡某的依據(jù)。
◆操作建議
雖然《指導(dǎo)意見》對企業(yè)指定規(guī)定制度的民主程序的限制有所松動，但是依然強調(diào)企業(yè)制定的規(guī)章制度，必須做到內(nèi)容合法、無明顯不合理、對員工進行公開公示，這樣的員工手冊才能作為企業(yè)用工管理的依據(jù)，才能在仲裁和訴訟是作為證據(jù)使用。
■案例五：調(diào)整工作崗位問題
某公司因減產(chǎn)縮編需要，將原從事管理工作的干部員工，在維持其原福利待遇不變的情況下，將其工作崗位調(diào)到生產(chǎn)線從事制衣工作。
問題：此種調(diào)崗是否屬于公司的用工自主權(quán)？
◆案例分析
案例中員工原來從事的工作與調(diào)整后的工作已經(jīng)從根本上發(fā)生的變更，且該種變更完全是因用人單位的原因所導(dǎo)致的，公司調(diào)整其工作崗位應(yīng)當(dāng)具備一定的合理性與必要性，如確因為客觀情形發(fā)生重大變化，致使原合同無法履行，員工不同意變更，公司可以與其解除勞動合同，但是需要依法支付經(jīng)濟補償金。因此上述案例中，公司不能單方去變更員工的工作崗位，而應(yīng)當(dāng)在與員工協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進行變更。
◆操作建議
（1）用人單位調(diào)整員工工作崗位的情形：
①雙方協(xié)調(diào)一致時單位有權(quán)調(diào)整工作崗位；
②員工不能勝任工作時單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位；
③保密協(xié)議有關(guān)于員工“脫密期”工作崗位變更約定時單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位；
④用人單位有證據(jù)證明的確有必要的合理調(diào)崗。（如薪資待遇不變，工作性質(zhì)不變，企業(yè)內(nèi)部有關(guān)聯(lián)的部門之間的調(diào)動）
（2）企業(yè)可以在勞動合同中對可以對員工進行調(diào)整的幾個工作崗位進行羅列，并約定用人單位可以在這幾個崗位中對其進行調(diào)動。
（3）如果用人單位與勞動者的調(diào)崗形成對勞動合同的變更的，必須要通過書面形式進行，且要一式兩份。
■案例六：企業(yè)違法解除勞動合同問題
姜某于2007年8月4日進入某公司從事普工工作，2008年4月23日姜某因違規(guī)操作發(fā)生工傷，經(jīng)工傷鑒定為十級傷殘。2009年1月，公司以姜某消極怠工不能按時完成工作為由，連續(xù)三天記姜某三次大過，并以姜某嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由與姜某解除勞動合同。而事實上公司并沒有制定規(guī)章制度，其所能提供的證據(jù)僅有未經(jīng)員工簽字確認(rèn)的三張記姜某大過的處罰單。
問題：公司解除姜某存在那些法律風(fēng)險？
◆案例分析
上述案例是公司一真實案例，案件最后是敗訴的，仲裁委員會和法院都認(rèn)定公司違法解除與姜某的勞動合同，公司需承擔(dān)雙倍經(jīng)濟補償金的賠償金。其裁決的理由：①公司沒有規(guī)章制度，沒有賴以處罰員工的理論依據(jù)；②公司沒有姜某證據(jù)證明姜某有消極怠工的事實。
◆操作建議
公司通過員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度與其解除勞動合同必須做到以下幾點：
（1）公司有合法、無明顯不合理、且向員工公開公示的規(guī)章制度；
（2）公司有足夠的證據(jù)證明員工有違反規(guī)章制度的行為存在，注意公司內(nèi)部的員工的證人證言的證明力在法律上很小；
（3）通知工會，讓工會充分的參與到案件的處理中來。
■案例七：員工嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同
2008年11月3日，李某在工作中與其它部門員工因工作原因發(fā)生矛盾，引起打架事件。事后公司以陳某打架嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由與其解除勞動合同。李某稱其在打架事件中系為保護機器而遭受人身傷害，實為此次打架事件的受害者，公司單方解除其勞動合同是屬于違法，特向仲裁委提起勞動仲裁。
問題：公司單方解除其勞動合同是否違法
◆案例分析
本案是一起關(guān)于員工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度所引發(fā)的勞動爭議案。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定,員工嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位有權(quán)隨時與其解除勞動合同且無須支付其任何經(jīng)濟補償。企業(yè)根據(jù)本條與員工解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)具備以下幾點：
1、企業(yè)有充分證據(jù)證明，員工有嚴(yán)重違反公司勞動紀(jì)律的行為存在；
2、企業(yè)制定有自己的規(guī)章制度，該規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，做到內(nèi)容合法，通過民主程序制定，且已經(jīng)向員工進行公開公示。
針對本案中同樣是可以套用的，企業(yè)如果沒有充分的證據(jù)證明李某存在打架斗毆行為或者企業(yè)的規(guī)章制度中沒有相關(guān)條款，亦或企業(yè)的規(guī)章制度沒有依法制定，向李某進行公開公示，都會存在違法解除的法律風(fēng)險。
◆操作建議
企業(yè)無論以何種理由解除勞動合同，在發(fā)生勞動爭議時，其舉證責(zé)任都是由企業(yè)舉證的，這也是勞動爭議案件舉證責(zé)任倒置原則的體現(xiàn)。因此，公司在與員工解除勞動合同前，應(yīng)當(dāng)具備一定的證據(jù)觀念，以免發(fā)生勞動爭議時出現(xiàn)舉證不能。
■案例八：被迫解除勞動合同
田某于1992年進入某廠任員工，后升任為干部，任現(xiàn)場整理課主管一職。2008年6月，公司以其不勝任工作為由，將其調(diào)離現(xiàn)場，在不降低其薪資待遇的情況下，調(diào)任總務(wù)課。
不久，該員工請假7天，請假期滿，未到公司上班，也未辦理續(xù)假手續(xù)。公司向其發(fā)出“上班通知”及“解除勞動合同通知”快遞各一份。同時，田某以公司未支付雙休日加班工資及擅自調(diào)崗變相解除勞動合同為由，向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請仲裁。
問題：該公司的作法是否合法
◆案例分析
本案看似復(fù)雜，但爭議點可以歸納為幾個：一是調(diào)崗的合法性；二是公司是否因未足額支付加班工資，田某構(gòu)成被迫解除勞動合同；三是田某請假后一直未上班的事實性質(zhì)認(rèn)定。
《勞動法》第二十六條與《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，可以對其進行培訓(xùn)或調(diào)動工作崗位”，公司出具了田某任課長主管產(chǎn)品質(zhì)量期間，該部門的產(chǎn)品質(zhì)量異常統(tǒng)計單、返修單等質(zhì)量單據(jù)，以及經(jīng)田某簽名確認(rèn)的不改變薪資待遇的“人事異動單”。
據(jù)此，仲裁委員會認(rèn)為該員工不勝任工作，公司的調(diào)崗符合勞動法的規(guī)定。同時，結(jié)合該公司的規(guī)章制度，認(rèn)定田某擅自離職不歸，并在公司發(fā)出通知后仍不予答復(fù)，已經(jīng)達到“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的程度，公司解除與田某的勞動合同合法。
◆操作建議
該案涉及調(diào)薪調(diào)崗、加班費、解除勞動合同等勞動法相關(guān)問題?？梢钥闯?，公司完善的相關(guān)制度及證據(jù)保存在處理案件的過程中起了相當(dāng)大的作用，歸納為幾點：
1、用人單位對員工進行調(diào)崗，員工不勝任工作之事實需確實存在，并掌握不勝任工作的相應(yīng)證據(jù)，該證據(jù)得到員工的確認(rèn)或有法律上的證明力；
2、工資條的簽收，表明員工對工資條記載的加班工時、績效等的確認(rèn)；
3、公司單方變更勞動合同或者解除勞動合同，都需通知勞動者，此為用人單位的義務(wù)，也是保存證據(jù)的必要措施
■案例九：未書面通知解除勞動合同
某公司員工楊某，于2005年11月入職任普通員工。2009年1月4日，楊某向公司請病假，后一直未回公司上班，亦未作任何說明，公司將其視為曠離處理。
后楊某于2009年因病去世，其近親屬向公司所在地勞動爭議仲裁委起訴，要求公司支付喪葬補助費、供養(yǎng)直系親屬一次性救濟金、一次性撫恤金。
問題：楊某是否仍與單位存在勞動關(guān)系
◆案例分析
楊某近親屬認(rèn)為，楊某系公司員工，其并未離職，按照《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，即“職工（含離退休人員）因病或非因工負(fù)傷死亡，發(fā)給喪葬補助費、供養(yǎng)直系親屬一次性救濟金（或供養(yǎng)直系親屬生活補助費）、一次性撫恤金。
喪葬補助費的標(biāo)準(zhǔn)：3個月工資（月工資按當(dāng)?shù)厣夏甓壬鐣缕骄べY計，下同）；供養(yǎng)直系親屬一次性救濟金標(biāo)準(zhǔn)：6個月工資；一次性撫恤金標(biāo)準(zhǔn)：在職職工6個月工資；離退休人員3個月工資。
已參加社會養(yǎng)老保險的離退休人員死亡，由當(dāng)?shù)厣鐣ｋU機構(gòu)按養(yǎng)老保險有關(guān)規(guī)定發(fā)放待遇；在職職工因病或非因工負(fù)傷死亡，除有規(guī)定納入社會保險支付的地方外，由企業(yè)按上述標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給死亡撫恤待遇。
本案中，雖然楊某違反公司《員工手冊》，但公司作出解除與楊某的勞動合同決定后，并未通知其本人，也未辦理離職手續(xù)，故雙方勞動關(guān)系并未解除。公司需按規(guī)定支付楊某近親屬相關(guān)非因工死亡待遇。
◆操作建議
1、工廠與員工解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場辦理離職手續(xù)；未能當(dāng)場辦理的，應(yīng)當(dāng)通過快遞通知等方式告知員工公司解除勞動合同的決定；
2、在職的員工非因工死亡，盡可能利用非訴訟方式，與員工協(xié)商處理，降低各類成本支出。
■案例十：經(jīng)濟補償金與賠償金計算問題
梁某與公司老板關(guān)系不和，公司老板一直視其為眼中釘，但苦于沒有合法的理由將其辭退，2008年12月份，老板忍無可忍，決定不惜任何代價炒掉梁某。公司人事在計算梁某經(jīng)濟補償金時發(fā)現(xiàn)：梁某2006年1月份入職公司，離職前十二個月平均工資應(yīng)發(fā)為8000元/月，實發(fā)為7500元/月，當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY為2000元/月。
問題：該公司應(yīng)當(dāng)如何支付梁某經(jīng)濟補償金及賠償金？
◆案例分析
雖然《勞動合同法實施條例》規(guī)定賠償金的支付年應(yīng)當(dāng)從勞動者入職之日計算，筆者認(rèn)為根據(jù)法不溯及既往的原則，此處的入職之日理解為 2008年1月1日之后入職更為妥當(dāng)。據(jù)此公司計算梁某的經(jīng)濟補償金及賠償金應(yīng)當(dāng)以 2008年1月1日作為分水嶺，分兩部分進行計算。
2008年1月1日前：經(jīng)濟補償金：8000元/月×2個月=16000元
2008年1月1日后：賠償金：2000元/月×3倍×2倍×1個月=12000元
以上合計人民幣16000元+12000元=28000元
◆操作建議
《勞動合同法》規(guī)定了用人單位違法解除終止與員工的勞動合同時候要支付賠償金的概念，《實施條例》明確企業(yè)支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償金，且支付賠償金的起始日期從員工入職之日起計算，但筆者認(rèn)為根據(jù)法不溯及既往的原則，此處的入職之日理解為2008年1月1日之后入職更為妥當(dāng)。
■案例十一：訂單減少與放假
深圳某公司因受世界金融海嘯的影響較大，其公司的訂單急劇減少，公司決定停產(chǎn)3個月，僅留下一個廠房的機器繼續(xù)運作，將停產(chǎn)生產(chǎn)線的員工放假3個月，期間公司同意在這3個月內(nèi)按照當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)按月支付員工每月生活費，員工覺得不用工作還有錢拿均紛紛表示接受。
問題：公司上述操作方式是否具有法律風(fēng)險？
◆ 案例分析
根據(jù)《深圳市工資支付條例》的規(guī)定，案例中公司因自己原因?qū)е峦．a(chǎn)，沒有安排員工工作的，停產(chǎn)一個月以內(nèi)的，應(yīng)按員工本人正常工作期間工資的80%支付；停工超過一個月的，按照不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%即可，因此案例中公司的操作方式不完全合法。
◆操作建議
1、企業(yè)通過上述方式停產(chǎn)期間，應(yīng)依法為員工繳納社會保險費用；
2、企業(yè)在停產(chǎn)期間，如沒有安排員工工作的，支付給員工的工資必須符合法律規(guī)定。
■案例十二：大學(xué)生實習(xí)期間受傷的問題
陳某系某大學(xué)在校學(xué)生，2008年4月1日，經(jīng)學(xué)校安排推薦到深圳市一家公司參加實習(xí)。同年5月的一天，陳某在實習(xí)單位上班工作時，左手受傷被送往醫(yī)院救治。2008年8月5日，陳某經(jīng)住院治療后，申請市勞動能力鑒定委員會評定傷殘等級為七級。同年9月8日，陳某以工傷待遇爭議為由，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
問題：陳某受傷是否屬于工傷？
◆案例分析
根據(jù)《勞動法》規(guī)定，實習(xí)生不是勞動法意義上的勞動者，他們和用人單位之間沒有建立事實或者法律上的勞動關(guān)系；《工傷保險條例》第二十九條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。”據(jù)此，只有屬于工傷事故范圍的職工，才能向用人單位提出工傷損害的賠償請求。在校學(xué)生與實習(xí)單位之間建立的不是勞動關(guān)系，實習(xí)生的身份仍是學(xué)生，不是勞動者，不具備工傷保險賠償?shù)闹黧w資格，在實習(xí)過程中受傷不享受工傷保險待遇。因此，勞動爭議仲裁委員會將以雙方未形成勞動關(guān)系、該爭議不屬于勞動爭議為由決定不予受理。
該類案件雖不屬于《勞動法》調(diào)整的勞動爭議案件，但應(yīng)屬于《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的一般的民事人身損害賠償案件。因此，本案陳某因?qū)嵙?xí)過程中受傷，可以向人民法院起訴請求人身損害賠償。
◆操作建議
1、在校學(xué)生實習(xí)期間，與實習(xí)單位形成的用工關(guān)系，不屬于勞動爭議案件；實習(xí)單位應(yīng)與學(xué)校、實習(xí)生訂立三方協(xié)議，明確各自的權(quán)利與義務(wù)；
2、必要時可考慮購買商業(yè)保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險。
■案例十三：職工帶薪年休假的問題
李某于2004年12月進入某公司工作，月工資為1500元。2009年4月2日，因公司原因，單方與李某解除合同，李某離職前仍未休2008年度與2009年度帶薪年休假。李某于是向公司提出要求，支付其未休假的經(jīng)濟補償，公司以其未交接工作為由，拒絕其請求。李某于是向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委申訴，要求公司支付2008年、2009年年休假工資。
問題：用人單位怎樣支付年休假工資？
◆案例分析
根據(jù)國務(wù)院帶薪年休假條例，所有與用人單位建立勞動關(guān)系的職工,連續(xù)工作滿12個月以上，都能享受到帶薪年休假。其中，累計工作滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》的有關(guān)規(guī)定，用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當(dāng)年度未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。
計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數(shù)（21.75天）進行折算。
那么，按以上條例及辦法的規(guī)定，李某2008年度應(yīng)休年假為5天，2009年度應(yīng)休天數(shù)為（91÷365）×5天=1.2天，由于0.2天不足1整天，不能享受年休假，因此李某應(yīng)休年假共為6天。
李某的月工資是1500元，除以月計薪天數(shù)（21.75天）進行折算，日工資標(biāo)準(zhǔn)是69元。由此可計算出李某應(yīng)得的年休假工資報酬是：69元/天×6天×3倍=1242元。
◆操作建議
職工享受年休假，是法律給予職工的法定權(quán)利，用人單位應(yīng)當(dāng)遵從，但用人單位可以制定完善的休假制度，以防止增加用工成本：
（1）根據(jù)《職工帶薪年休假條例》和《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》制定本單位的帶薪年休假制度，需要注意的是，職工年休假應(yīng)當(dāng)在當(dāng)年休完，當(dāng)年不能安排休假的應(yīng)當(dāng)在第二年安排休完；
（2）合理安排職工休假，及時書面通知職工進行休假，若職工放棄休假，取得其書面同意后，可不支付3倍薪資；
（3）對于員工提出離職又未休假的，在合理期限內(nèi)要求其休假，降低用工成本
■案例十四：用人單位訴求勞動者損害賠償
湯某系某公司出納。2004年4月30日，該公司的法定代表人孫某指派湯某將15萬元人民幣兌換成港幣, 在兩位同事的陪同下，湯某與他人進行交易過程中15萬元人民幣遭人調(diào)包，除兩張百元面額的人民幣外，其余均為假幣，當(dāng)即向警方報案，至今未偵破。事后，該公司要求湯某賠償人民幣15萬元。
問題：勞動者是否應(yīng)給予賠償？
◆案例分析
由于勞動者和用人單位的法律地位不同，用人單位既是企業(yè)財產(chǎn)的所有人、管理人，又是企業(yè)內(nèi)部的管理者和監(jiān)督者，所以一旦發(fā)生勞動者造成用人單位經(jīng)濟損失的情況，用人單位就具有雙重身份，即既是受害人，又是勞動者的管理者。如果在此情況下讓勞動者承擔(dān)所有的賠償責(zé)任，企業(yè)作為管理者就不承擔(dān)任何責(zé)任，那么用人單位支付給勞動者的對價即勞動報酬與勞動者創(chuàng)造的勞動成果具有不對等性。企業(yè)作為勞動成果的享有者，更應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。同時，用人單位的每一項工作都由不同的勞動者來完成，如果嚴(yán)格要求勞動者根據(jù)其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任，實質(zhì)是將企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移到勞動者身上，這對處于弱勢地位的勞動者來說，不盡合理。因此，通常情況下，只有在勞動者由于故意或重大過失，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，勞動者才負(fù)賠償責(zé)任。如果勞動者沒有過失或者存在輕微過失，則無需賠償。湯某買賣港幣是受單位指派，在交易過程中，為了防止出現(xiàn)意外，始終有兩位同事陪同，發(fā)現(xiàn)被騙后又及時報警?？梢姕潮M到了一定的注意義務(wù)，發(fā)生損失后又積極進行補救，主觀上對損失的發(fā)生并不存在故意或重大過失的情形，故該公司要求湯某賠償因犯罪分子的犯罪行為而造成的損失，不予支持。
◆操作建議
勞動者的損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)依據(jù)其過錯程度而定：出于故意的，須負(fù)全責(zé)；具有重大過失或者具體輕過失的，依照其過失程度確定損害分擔(dān)；僅有抽象輕過失的，用人單位不得向其主張損害賠償。如果勞動者存在故意或重大過失的行為給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位依照規(guī)章制度對勞動者實施經(jīng)濟處分，單項和當(dāng)月累計處分金額不得超過該勞動者當(dāng)月工資的百分之三十，且對同一違紀(jì)行為不得重復(fù)處分。實施處分后的月工資不得低于市政府公布的特區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
■案例十五：員工患職業(yè)病被解雇
2007年7月1日，何某入職某工廠，從事高粉塵工作；2009年5月20日，何某經(jīng)職業(yè)病防治中心診斷為一期混合塵肺職業(yè)??；2009年7月10日，何某經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為七級傷殘。2009年10月28日，工廠向何某發(fā)出《工作調(diào)整通知書》，告知何某因患職業(yè)病已不適宜在原崗位工作，并提供三個新的工作崗位供何某選擇，讓其在兩天內(nèi)書面回復(fù)。2009年10月30日，工廠以何某未按時回復(fù)，不服從工廠工作安排，嚴(yán)重違反工廠規(guī)章制度為由將何某解雇。后何某不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，請求:（1）撤銷工廠的開除決定；（2）要求工廠為其安排適當(dāng)?shù)墓ぷ鳌?div style="height:15px;">
第一，工廠在無證據(jù)證明何某已不適宜繼續(xù)從事原工作，也未與何某協(xié)商的情況下，單方要求何某調(diào)整工作崗位是不符合法律規(guī)定的。
第二,用人單位制定的規(guī)章制度必須是經(jīng)合法有效的程序產(chǎn)生的；該規(guī)章制度明確具體且符合法律規(guī)定，并已告知全體員工；嚴(yán)重與否取決于員工行為的性質(zhì)和對用人單位造成的負(fù)面影響程度。本案中，工廠向何某送達了《工作調(diào)整通知書》，要求其調(diào)換崗位并于兩日內(nèi)書面回復(fù)，但還未到兩日，工廠便以何某不服從工作安排，嚴(yán)重違反工廠規(guī)章制度為由將其解雇，顯然，何某的行為不構(gòu)成《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”。
第三，何某在工廠工作期間患職業(yè)病，被鑒定為七級傷殘，其行為也不構(gòu)成嚴(yán)重違反工廠規(guī)章制度，所以工廠與其解除勞動合同屬于非法解除，何某可要求工廠繼續(xù)履行勞動合同。
2、員工因工傷殘后，用人單位可通過崗位考核機制，對確已不適宜在原崗位工作或不勝任工作的，用人單位應(yīng)將其調(diào)離原崗位并妥善安置，對那些確實據(jù)不服從安排，嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的員工，應(yīng)注意收集、留存證據(jù)，若以后發(fā)生爭議時可提供有力證據(jù)。
