第五章 建設(shè)工程合同的爭議解決
118.5 施工合同工期糾紛
118.5.1 因工期索賠而產(chǎn)生的工期糾紛
工程實際工期超過施工合同約定工期的，若系承包人原因造成延期，則應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。若是發(fā)包人原因造成延期，應(yīng)按合同約定賠償承包人損失。若是雙方原因造成工期延誤的，則應(yīng)按實際情況確定責(zé)任。
118.5.2 因未能確定竣工日期而產(chǎn)生的工期糾紛承包人和發(fā)包人就竣工日期發(fā)生爭議的，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第14條的規(guī)定確定竣工日期，參見本指引第90條部分。
118.6 建設(shè)工程分包合同糾紛
118.6.1 因資質(zhì)問題而產(chǎn)生的糾紛從事建筑活動的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無資質(zhì)或不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)分包工程。
118.6.2 因履約范圍不清而產(chǎn)生的糾紛
造成履約范圍不清的主要原因是分包合同條款內(nèi)容不規(guī)范、不具體。分包合同訂立的質(zhì)量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大，則訂出的合同內(nèi)容不全，權(quán)利義務(wù)不均衡。因此，在訂立分包合同時，應(yīng)嚴(yán)格按照《分包合同示范文本》的條款進行訂立。
118.6.3 因轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的糾紛
建設(shè)工程轉(zhuǎn)包被法律所禁止?！逗贤ā返?72條、《建筑法》 第28條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條都規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程。
施工企業(yè)在轉(zhuǎn)包工程中的收益，法院將依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條和《民法通則》第134條的規(guī)定收繳當(dāng)事人的非法所得。
118.6.4 總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包合同糾紛
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等的規(guī)定被認(rèn)定為無效合同。合同無效后的處理：如果勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費的應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧Ｈ绻騽趧?wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)質(zhì)量不合格引起工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請求勞務(wù)分包合同約定的勞務(wù)價款的，將得不到法律支持，并且，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。
118.6.5 總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同糾紛
這種合同將依據(jù)合同的實際內(nèi)容、建設(shè)施工中的客觀事實及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。
118.6.6 工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂的實質(zhì)上的工程再分包合同糾紛
這種合同將被認(rèn)定為無效。工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機關(guān)作出同樣的收繳處罰。
第四節(jié) 建設(shè)工程合同糾紛的處理方式
第 119 條 調(diào)解建設(shè)工程合同糾紛在進入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規(guī)定在合同中約定或合同簽訂后共同選擇調(diào)解人進行調(diào)解，以達到快捷、高效、低成本地解決糾紛。
119.1 調(diào)解人的確定
（1）調(diào)解人可以在國家建筑與房地產(chǎn)專家?guī)?、省級律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會專家?guī)?、省級施工行業(yè)協(xié)會專家?guī)旎虻厥屑壜蓭焻f(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會推薦的專家?guī)熘羞x擇，雙方可選擇由一名調(diào)解人進行調(diào)解或者三名調(diào)解人組成調(diào)解小組進行調(diào)解。
（2）由一名調(diào)解人進行調(diào)解的，該調(diào)解人由雙方共同在專家?guī)熘羞x擇確定。雙方選擇由調(diào)解小組進行調(diào)解的，則各自選擇一名專家，再由雙方共同選擇一名專家作為調(diào)解小組的組長，由公證處在雙方在場的情況下抽簽確定。
（3）如果合同中已經(jīng)包括備選調(diào)解人名單，除有人不能或不愿接受作為調(diào)解人外，雙方應(yīng)從備選名單上選擇調(diào)解人。
（4）若雙方在合同約定或在雙方商定的時間內(nèi)未能就調(diào)解人的選擇達成一致意見，或者雙方共同選擇的調(diào)解人拒絕履行職責(zé)，或不能履行職責(zé)后14天內(nèi)雙方未能重新達成一致意見，則按合同約定雙方調(diào)解程序終結(jié)，或者一方或雙方按合同約定請地市級律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會指定一名專家，此項指定是最終的、決定性的，各方將支付一半的專家報酬。
（5）調(diào)解人的報酬，包括涉及調(diào)解的其他費用，應(yīng)在雙方選擇調(diào)解人時商定，由每方承擔(dān)上述報酬和費用的一半。
119.2 調(diào)解準(zhǔn)備
調(diào)解人或調(diào)解小組組長事先應(yīng)根據(jù)案件具體情況，籌劃進行調(diào)解的時間、范圍、參與人員及議題的先后順序。調(diào)解雙方事先應(yīng)準(zhǔn)備好相關(guān)資料，以備展示或查閱。
119.3 調(diào)解程序
調(diào)解由調(diào)解人或調(diào)解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進行調(diào)解。雙方應(yīng)對爭議事項進行充分闡述后，參照法律規(guī)定、合同約定、交易習(xí)慣，以平等、互諒的原則尋求調(diào)解方案。
調(diào)解過程中，可選擇一攬子的方式解決雙方全部爭議事項，也可對部分爭議事項先協(xié)商一致，其余爭議事項留待后續(xù)解決。
119.4 調(diào)解時間
調(diào)解人進行調(diào)解的時間一般以56天為宜，防止久調(diào)不決而影響承包人的優(yōu)先受償權(quán)。
119.5 調(diào)解效力
在調(diào)解過程中，應(yīng)及時將已達成一致意見的事項制作成會議紀(jì)要、補充協(xié)議等書面文件，交雙方授權(quán)人員簽字、加蓋法人公章或合同章。如雙方無法對爭議事項的權(quán)利義務(wù)分配達成一致意見，亦可對施工過程中的事實情況進行確認(rèn)，固定事實，以有利于繼續(xù)協(xié)商或進行訴訟。無論雙方是否達成一致意見，調(diào)解人或調(diào)解小組應(yīng)在接受委托之日起56天之內(nèi)作出調(diào)解決定，調(diào)解對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調(diào)解決定之日起14天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出不認(rèn)可調(diào)解決定的通知。
任何一方在收到調(diào)解決定之日起14天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出不認(rèn)可調(diào)解決定的通知的，調(diào)解人或調(diào)解小組作出的調(diào)解決定對雙方均無約束力。調(diào)解不成的，雙方均有權(quán)按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。
119.6 律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險提示
為承包人提供法律服務(wù)的律師在調(diào)解過程中，除了工程款的總額、支付時間和方式外，還應(yīng)關(guān)注承包人是否在工期、質(zhì)量、安全文明施工等方面有違約事項，力爭發(fā)包人對工期、質(zhì)量、安全文明施工等事項確認(rèn)無違約或者對違約事項免除、減輕違約責(zé)任。
為發(fā)包人提供法律服務(wù)的律師在調(diào)解過程中，除了造價、工期、質(zhì)量、安全文明施工事項外，還應(yīng)關(guān)注已完工程及工程資料移交的程序、范圍、時間，力爭明確承包人移交已完工程及工程資料的時間和范圍，并約定承包人未及時移交的違約責(zé)任。
第 120 條 訴訟
建設(shè)工程合同雙方均可在發(fā)生爭議時選擇向人民法院提起訴訟。
120.1 適格訴訟主體的確定
律師應(yīng)分析研究案件資料，明確法律關(guān)系，確定適格訴訟主體。
（1）建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體。
（2）建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
（3）借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人。
（4）共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。
（5）實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作為訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。
（6）涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。
（7）掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！笔┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
（8）因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其他各方列為第三人。
（9）以籌建或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應(yīng)訴。
（10）實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體；如果該企業(yè)不是法人組織，則發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人。
（11）因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。
（12）因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴總承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包、分包的，應(yīng)追加分包人、實際施工人為共同被告，實際施工人、分包人與總承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
120.2 訴訟管轄的確定
建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，即建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而適用一般管轄，施工行為地與被告住所地人民法院或雙方合同中約定的其他有管轄權(quán)的人民法院均有權(quán)管轄受理。
建設(shè)工程合同當(dāng)事人應(yīng)注意在協(xié)議選擇管轄法院時，不得違反《民事訴訟法》對級別管轄的規(guī)定；起訴時如合同沒有實際履行的，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)當(dāng)由被告住所地人民法院管轄。
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