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建設工程合同糾紛案件法官觀點集成（一）

1.建設工程施工合同無效，發(fā)包人請求承包人承擔工期延誤損失的，如何處理？

【法官觀點】建設工程施工合同無效時，該合同中關(guān)于工期的約定以及工期遲延責任的約定包括違約金、損失的計算方法等均為無效，但是可以參照合同中關(guān)于工期的約定判斷工期是否遲延。發(fā)包人請求承包人賠償損失的，應限于實際發(fā)生的損失。對實際發(fā)生的損失，發(fā)包人應當承擔舉證證明責任。存在實際損失的，應當根據(jù)發(fā)包人、承包人對導致工期延誤的過錯的大小確定損失的分擔。

2.實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人主張欠付工程價款的，如何處理？

【法官觀點】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004］14號）第二十六條以及《2011年全國民事審判工作會議紀要》精神，對于實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或分包人提起的訴訟，應當從嚴審查。

實際施工人不得向與其沒有合同關(guān)系的承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張欠付工程價款，其只能向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人主張欠付工程價款。實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程價款內(nèi)承擔責任的，應當按照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004］14號）第二十六條的規(guī)定處理。除此之外，實際施工人將與其不具有合同關(guān)系的承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人作為被告的，人民法院應當裁定駁回對前述當事人的起訴，實際施工人申請將與其不具有合同關(guān)系的承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為第三人參加訴訟的，不應準許。

3.必須進行招標的建設工程如何認定？

【法官觀點】審查建設工程是否屬于必須進行招標的項目，應根據(jù)《招標投標法》（全稱）、工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定，并結(jié)合《重慶市房屋建筑和市政基礎設施工程項目施工招標投標管理辦法》（渝建發(fā)[2009]42號）、《重慶市工程建設項目招標范圍及規(guī)模標準規(guī)定》（渝辦發(fā)[2010]12號）等進行判定。如重慶市建設工程主管部門對涉案工程不進行招標審查的，建設工程發(fā)包時未進行招標的不影響合同的效力。

4.當事人主張以國家審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，如何處理？

【法官觀點】國家審計機關(guān)的審計是國家審計機關(guān)對合同預算、結(jié)算結(jié)果等內(nèi)容所實施的行政監(jiān)督行為，不能當然作為結(jié)算依據(jù)。當事人主張以國家審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，應當舉示建設工程施工合同中的明確約定，否則不予支持。依法有效的建設工程施工合同，雙方當事人均應依約履行。除合同另有約定，當事人請求以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，一般不予支持。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

5.發(fā)包人與承包人在合同中約定以第三方審核作為工程款結(jié)算依據(jù)，一方又以該審核系單方委托或?qū)徍私Y(jié)果有誤為由提出異議，如何處理？

【法官觀點】第三方審核是由除國家審計機關(guān)以外的第三方工程造價咨詢機構(gòu)確定工程造價的行為。如果當事人在合同中約定以第三方審核結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，但未約定具體審核機構(gòu)的，應由當事人共同選定的第三方進行審核。實踐中，如果合同一方單方委托第三方審核，但是另一方有以下行為之一的，可以認定為共同選定：明確表示同意；配合第三方提供審核所需相關(guān)資料的；在審核報告上簽署意見的。第三方作出的審核報告系合同各方結(jié)算的證據(jù)，當事人提出異議的，人民法院應當依據(jù)合同的約定及實際施工的情況對審核報告進行審查。

6.實際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人名義向發(fā)包人報送工程結(jié)算資料，實際施工人、轉(zhuǎn)包人或分包人在該結(jié)算資料上簽字或者蓋章的行為，能否認定為轉(zhuǎn)包人或分包人與實際施工人的結(jié)算行為？

【法官觀點】發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間的合同關(guān)系有別于轉(zhuǎn)包人或分包人與實際施工人的合同關(guān)系，兩者在主體、工程范圍、工程價款、結(jié)算依據(jù)、違約責任等方面可能存在不同約定。實際施工人以轉(zhuǎn)包人或分包人名義向發(fā)包方報送工程結(jié)算資料，是代理轉(zhuǎn)包人或分包人與發(fā)包人進行結(jié)算的行為，而不是實際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人或者實際施工人與發(fā)包人之間的結(jié)算行為。該結(jié)算資料中載明的工程量或工程價款不能作為轉(zhuǎn)包人或分包人與實際施工人的結(jié)算依據(jù)。