一、施工合同性質(zhì)、范圍及管轄
（一）建設(shè)工程施工合同性質(zhì):特殊的承攬合同
1.建設(shè)工程合同
（1）《合同法》F269:建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。
（2）合同法第十六章規(guī)定的建設(shè)工程合同，其在F287規(guī)定“本章沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！笨梢?jiàn)，建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同。
2.建設(shè)工程施工合同范圍
（1）《建筑法》F2:建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。
（2）《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》F2:建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。
3.建設(shè)工程施工合同糾紛管轄一一不動(dòng)產(chǎn)所在地
《民訴解釋》F28不動(dòng)產(chǎn)糾紛是指因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。不動(dòng)產(chǎn)已登記的，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地；不動(dòng)產(chǎn)未登記的，以不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地?！币环N觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同糾紛范圍應(yīng)僅指《民事案件案由規(guī)定》中的“建設(shè)工程施工合同糾紛”。
我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括建設(shè)工程施工相關(guān)的案件:
（3）建設(shè)工程施工合同糾紛；
（4）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛；
（5）建設(shè)工程分包合同糾紛；
（6）建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛；
（7）裝飾裝修合同糾紛；
（8）鐵路修建合同糾紛；
（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛。
不包括:
（1）建設(shè)工程勘察合同糾紛；
（2）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛。
2015年8月27日，人民法院報(bào)高民智《關(guān)于民訴法解釋中有關(guān)管轄若干問(wèn)題的理解與適用》高民尚
二、施工合同效力
（一）施工合同效力基本原則
審判實(shí)踐中，經(jīng)常存在將合同成立、有效等相互混淆的問(wèn)題。
注:合同成立屬于事實(shí)判斷，合同有效屬于價(jià)值判斷。
我們認(rèn)為，鼓勵(lì)交易是合同法的重要精神應(yīng)以施工合同有效為原則；以合同無(wú)效或可變更、可撤銷為例外。具體而言:
1、在確認(rèn)施工合同無(wú)效時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把握合同無(wú)效的構(gòu)成要件；
保護(hù)的價(jià)值:（1）質(zhì)量（施工人資質(zhì)）；（2）市場(chǎng)秩序（招投標(biāo)）。
2、對(duì)于可撤銷、可不撤銷的施工合同，應(yīng)盡量不撤銷；
3、應(yīng)盡量允許當(dāng)事人彌補(bǔ)瑕疵，將有瑕疵的施工合同轉(zhuǎn)化為有效合同例:《施工解釋一》F5:超越資質(zhì)的，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。
（二）施工合同效力的審查與釋明
1、合同效力的審查
合同糾紛案件，首先是合同性質(zhì)和效力的審查，因?yàn)檫@涉及到當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、抗辯乃至反訴的提起。
（1）合同效力的審查是法院職責(zé)，法院應(yīng)主動(dòng)審查合同效力。
注1）法院角度:合同是否有效，涉及到國(guó)家對(duì)合同的評(píng)價(jià)，如果合同內(nèi)容損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以第三人利益，法院應(yīng)代表國(guó)家對(duì)合同效力作出否定性評(píng)價(jià)，故不適用“不訴不理”原則。即便雙方當(dāng)事人都認(rèn)為合同有效，并基于合同有效提出了違約金等訴訟請(qǐng)求，法院也應(yīng)主動(dòng)審查合同效力。
注2）當(dāng)事人角度:在確定施工合同糾紛的訴訟策略時(shí)，也應(yīng)首先考慮合同是否有效，并基于此提出相應(yīng)訴訟請(qǐng)求。
2、合同效力的釋明
（1）法院:一審法院應(yīng)就合同效力問(wèn)題向雙方當(dāng)事人釋明。例如“如果法院若不支持合同有效｜無(wú)效，雙方當(dāng)事人會(huì)提出什么主張或抗辯?！?/span>
《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》F35“訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求?！?/span>
（2）當(dāng)事人:應(yīng)基于自己對(duì)合同效力的判斷，提出相應(yīng)訴訟請(qǐng)求或抗辯。例:如果法院對(duì)合同效力作出不同認(rèn)定，則訴訟請(qǐng)求或抗辯應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。
（三）施工合同的無(wú)效情形
1、《合同法》F52:
（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；
注:民總F148-F150:只能請(qǐng)求撤銷，不能主張無(wú)效或變更。
（2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；
（3）以合法形式掩蓋非法目的；
注:民總F146:以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。
（4）損害社會(huì)公共利益；
（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
2、《施工解釋一》F1、F4:
F1:應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效的情形:
（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)
（2）承包人超越資質(zhì)等級(jí)；（注:竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)，可以有效《建一》F5）
（3）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（4）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的。
（5）中標(biāo)無(wú)效的
（6）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程
（7）承包人違法分包建設(shè)工程
3、《施工解釋二征求意見(jiàn)稿》
（8）發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按許可證施工或未經(jīng)相關(guān)部門審批
注:沒(méi)有施工許可證，不影響合同效力。
4、《招投標(biāo)法》
（9）對(duì)按照“最低價(jià)中標(biāo)”等違規(guī)招標(biāo)形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同-—《招投標(biāo)法》F41。
（四）建筑工程施工企業(yè)資質(zhì)與合同效力
【分類標(biāo)準(zhǔn)】
2015年實(shí)施的住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》分三部分:
1、施工總承包企業(yè)資質(zhì):等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括12個(gè)類別，一般分為四個(gè)等級(jí):特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)）；一一總包資質(zhì)
例如:建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)。還有公路工程\鐵路工程施工總承包企業(yè)類別的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)等。
2、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì):等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括36個(gè)類別，一般分為三個(gè)等級(jí)（一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)）一一專包資質(zhì)
3、勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì):不分類別與等級(jí)。最新的施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中只對(duì)企業(yè)資產(chǎn)和企業(yè)主要人員進(jìn)行了要求，且獲得施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)可以承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)。一勞包資質(zhì)
【承包人未取得建筑工程施工企業(yè)資質(zhì)】
1、只有公路工程、鐵路工程等其他建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)
2、沒(méi)有任何工程施工資質(zhì)
【承包人超越資質(zhì)等級(jí)的】
建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)。
例如二級(jí)資質(zhì)可承擔(dān)下列建筑工程的施工:
（1）高度100米以下的工業(yè)、民用建筑工程。
注:如果二級(jí)資質(zhì)的承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同標(biāo)的物為高度130米的民用建筑，則屬于超越資質(zhì)等級(jí)，該合同無(wú)效。
例外:在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。建一F5
【沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的】
1、實(shí)際施工人:無(wú)效合同中實(shí)際干活的人，以區(qū)別有效合同中的施工人存在情形:借用資質(zhì)/違法分包/轉(zhuǎn)包3種。
2、借用:表現(xiàn)形式多為掛靠。
掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)?！恫樘庌k法》F10
（1）掛靠形式
1）從無(wú)到有:不具有建筑資質(zhì)的個(gè)人或企業(yè)以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
2）從低到高:資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
注:從高到低，平等之間，也是掛靠，但并不無(wú)效。因?yàn)楸旧碛匈Y質(zhì)
3）從分到總:不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（2）掛靠方法
有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
《查處辦法》F11存在下列情形之一的，屬于掛靠:
（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；
（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；
（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；
（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
《施工解釋二征求意見(jiàn)稿》F9:【借用資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無(wú)效。
1、實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的連帶責(zé)任發(fā)包人請(qǐng)求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)其因建設(shè)工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
2、發(fā)包人的責(zé)任。發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
注:發(fā)包人訂立合同時(shí)不知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款的，人民法院不予支持。
3、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的責(zé)任
實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在收取的工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
（五）無(wú)需資質(zhì)的施工合同
《建筑法》F83:
“省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動(dòng)，參照本法執(zhí)行。搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法?！本唧w為:
1、農(nóng)民自建低層住宅（兩層以下）
注:《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第21條、第23條規(guī)定，農(nóng)民興建兩層（不含兩層）以上住宅必須由取得相應(yīng)資格證書(shū)的單位進(jìn)行設(shè)計(jì)或選用通用設(shè)計(jì)、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)，除修繕?lè)课菀酝獾氖┕け仨氂扇〉孟鄳?yīng)資格證書(shū)的單位或工匠承擔(dān)。
2、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同
注:室內(nèi)裝修裝飾企業(yè)的資質(zhì)適用中國(guó)建筑裝飾協(xié)會(huì)發(fā)布的《全國(guó)室內(nèi)裝飾企業(yè)資質(zhì)管理辦法》，不適用建筑企業(yè)資質(zhì)管理的相關(guān)規(guī)定。
3、搶險(xiǎn)救災(zāi)建筑
4、其他臨時(shí)性房屋
（六）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)
1、必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目《招標(biāo)投標(biāo)法》F3
（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；
（2）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；
（3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
2、2018年《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》
（1）F2:全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目包括:
1）使用預(yù)算資金200萬(wàn)元人民幣以上并且該資金占投資額10％以上的項(xiàng)目；
2）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。
（2）F3:使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括:
1）使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；
2）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。
F4:不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。
F5:本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo):
（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬(wàn)元人民幣以上；
（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上；
（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上。同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。
（七）中標(biāo)無(wú)效情形
1、必須招標(biāo)項(xiàng)目一一招標(biāo)人
F52招標(biāo)人:向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底影響中標(biāo)結(jié)果的。F55:招標(biāo)人:與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，行為影響中標(biāo)結(jié)果的。
F57:在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。
F57:招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)。
2、所有招標(biāo)項(xiàng)目一一投標(biāo)人
F53:投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的
F54投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)
3、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)
F50:泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益影響中標(biāo)結(jié)果的。
【實(shí)際施工人】
（一）實(shí)際施工人定義、范圍和條件
1、定義
“實(shí)際施工人”是指無(wú)效施工合同的承包人。
注:存在“實(shí)際施工人”前提是實(shí)際施工人訂立的施工合同無(wú)效。
2、范圍
違法分包人、轉(zhuǎn)包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）。
注:以存在名義承包人為前提。
3、條件
實(shí)際施工人必須是投入了資金、材料與勞動(dòng)力的人。
注:不是實(shí)際施工人情形:
（1）數(shù)次轉(zhuǎn)包但未投入人財(cái)物的主體；
（2）施工工人。
非實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或者裁定駁回起訴。
（二）實(shí)際施工人的權(quán)利救濟(jì)
1、以發(fā)包人為被告主張工程款《施工解釋一》F26
（1）一種觀點(diǎn):應(yīng)當(dāng)通知違法分包人或轉(zhuǎn)包人、被掛靠人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人、被掛靠人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。
（2）我們認(rèn)為:《施工解釋一》F26定的是“可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”，并未特指“為本案共同被告”。
理由:
第一，不是一律追加。在雙方當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人欠付工程款數(shù)額無(wú)爭(zhēng)議情形下，沒(méi)有必要讓轉(zhuǎn)包人或違法分包人成為當(dāng)事人。
第二，追加也未必為一律為共同被告雙方當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人欠付工程款數(shù)額有爭(zhēng)議時(shí)，可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，以協(xié)助查明欠款數(shù)額這一事實(shí)。如果強(qiáng)行追加為共同被告，可能會(huì)干涉當(dāng)事人的處分權(quán)。因?yàn)樵嫖幢匾笃涑袚?dān)責(zé)任。
2、實(shí)際施工人僅以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)通知發(fā)包人為共同被告；
3、以轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人怠于向總承包人、發(fā)包人主張工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)予受理。
一與F26的區(qū)別在于管轄法院不同:
F26適用不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄；
代位權(quán)訴訟根據(jù)合同法解釋一F14，由被告（發(fā)包人）住所地法院管轄。
《施工解釋二征求意見(jiàn)稿》F24
第一種意見(jiàn):實(shí)際施工人以與其沒(méi)有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。一一嚴(yán)守合同相對(duì)性
實(shí)際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。
第二種意見(jiàn):實(shí)際施工人依據(jù)《施工解釋一》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件:
實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
【轉(zhuǎn)包與合同效力】
1、轉(zhuǎn)包定義:《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》F78
（1）轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
（2）視同轉(zhuǎn)包:分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，-2014《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》F13
2、禁止性規(guī)定
《建筑法》F28，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
注1、施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其子公司施工的，屬于轉(zhuǎn)包行為；
注2、轉(zhuǎn)給其分公司施工的，屬于內(nèi)部承包，不屬于轉(zhuǎn)包行為。
注3、轉(zhuǎn)包情形:《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》F7
（1）將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（2）將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（3）未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；
（4）不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；
（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是全部工程，計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；
注:勞務(wù)分包取費(fèi)應(yīng)限定在勞務(wù)報(bào)酬和必要的輔材費(fèi)用。
（6）通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。
4、合作、聯(lián)營(yíng)與轉(zhuǎn)包的區(qū)分
（1）合作、聯(lián)營(yíng)人以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；
（2）合作、聯(lián)營(yíng)人具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。
5、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包的區(qū)分
（1）內(nèi)部承包定義:施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的行為；
（2）條件:
A內(nèi)部承包人是建筑企業(yè)分支機(jī)構(gòu)或職工；
B建筑企業(yè)對(duì)進(jìn)度、質(zhì)量、安全進(jìn)行實(shí)際管理；
C建筑企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。
（3）效力:有效
（4）內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包區(qū)別
A內(nèi)部承包的承包人:為本單位內(nèi)部人（分支機(jī)構(gòu)或職工），現(xiàn)場(chǎng)主要管理人員與施工單位之間有勞動(dòng)關(guān)系
B轉(zhuǎn)包的承包人:為本單位外的其他人。
【違法分包與合同效力】
1、分包定義:
2014《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》F4:施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
2、分類:F5
專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
（1）專業(yè)工程分包:
指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
（2）勞務(wù)作業(yè)分包:
指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。
3、勞務(wù)作業(yè)分包合同有效要件
（1）承包人取得勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；
（2）分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)
（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；
（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。俗稱“清包”
注:“擴(kuò)大勞務(wù)分包”是指合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購(gòu)等。這屬于違法分包。一一實(shí)質(zhì)的專業(yè)工程分包。
4、違法分包定義
指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。
5、違法分包情形F9
（1）將工程分包給個(gè)人的；
（2）將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；
（3）沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的部分工程交由其他單位施工的；
注:并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可，分包就合法。例如，建設(shè)單位指定將部分工程分包給不具有資質(zhì)的人。
（4）將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；
（5）將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
注:勞務(wù)部分可以再分包，因?yàn)榻沟氖菍I(yè)工程再分包，不包括勞務(wù)部分?！督ㄖā稦29
（6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；
注:勞務(wù)分包單位與其他單位、班組施工隊(duì)、個(gè)人簽訂勞務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包。
（7）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；一一超越資質(zhì)
（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
6、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款效力
該約定有效。如出現(xiàn)總包人怠于向發(fā)包人主張工程款情形，屬于惡意阻止付款條件成就，應(yīng)視為付款條件已成就，分包人有權(quán)要求總包人付款。
注:總包人對(duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。
F7:建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。
F9:專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。但勞務(wù)作業(yè)分包，只需勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人（工程承包人）認(rèn)可。
專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。
勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。
F16:分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
承包人要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包工程承包人、實(shí)際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當(dāng)事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認(rèn)或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當(dāng)理由向合法分包工程承包人、實(shí)際施工人支付的除外。
《施工解釋二征求意見(jiàn)稿》F6【合同無(wú)效承包人的賠償責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償:
（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；
（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；
（三）承包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。
上述造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
《施工解釋二征求意見(jiàn)稿》F7【合同無(wú)效發(fā)包人的賠償責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償：
（一）發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成的損失；
（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９?、窩工造成的損失；
（三）發(fā)包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。
上述造成的損失，承包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
三、工作人員行為的效力
（一）承包人項(xiàng)目經(jīng)理行為效力問(wèn)題
承包人的項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義實(shí)施的下列行為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或表見(jiàn)代理行為，對(duì)承包人具有約束力:
1、在結(jié)算報(bào)告、簽證文件上簽字確認(rèn)或加蓋項(xiàng)目部章
2、收取工程款
3、接受甲供材或第三方供材等行為。
注:施工合同另有約定或有證據(jù)證明相對(duì)方知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理沒(méi)有代理權(quán)的除外。
建議:
（1）項(xiàng)目部章與項(xiàng)目經(jīng)理分開(kāi)，實(shí)行用章審批制；
（2）結(jié)算必須工程部、財(cái)務(wù)部等部門逐一審批，加蓋公章后有效；簽證需經(jīng)監(jiān)理、工程部審批；
（3）工程款必須打入公司賬戶、禁止項(xiàng)目經(jīng)理直接收款、接受材料；
（4）與項(xiàng)目經(jīng)理簽署協(xié)議，針對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理可能出現(xiàn)的不規(guī)范行為，約定較重的違約責(zé)任；
（5）施工合同或委托書(shū)寫(xiě)明項(xiàng)目經(jīng)理權(quán)限，送交發(fā)包人材料商等并留存送達(dá)證據(jù)。
（二）其他工作人員簽證確認(rèn)的效力問(wèn)題
1、雙方約定具體簽證人員的，除法定代表人之外，其他人員簽證無(wú)效，相對(duì)方根據(jù)其他人員簽證主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)證明簽證構(gòu)成表見(jiàn)代理；
2、無(wú)約定或約定不明的，相對(duì)方根據(jù)簽證主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)證明其他工作人員簽證屬于職務(wù)行為，該方當(dāng)事人抗辯的，應(yīng)當(dāng)反證相對(duì)方明知或應(yīng)知該簽證人員無(wú)代理權(quán)。
（三）監(jiān)理人員簽證確認(rèn)的效力問(wèn)題一一對(duì)監(jiān)理權(quán)限:
（1）有約定的，適用約定。
（2）無(wú)約定或約定不明的。
1）涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等的，原則上對(duì)發(fā)包人具有約束力；
2）涉及工程價(jià)款洽商變更等經(jīng)濟(jì)簽證的，原則上對(duì)發(fā)包人不具有約束力。
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