作者|孔淑紅律師
編輯|小史哥
建設(shè)工程勞務(wù)分包合同風(fēng)險(xiǎn)清單
文章導(dǎo)讀：
本文為孔淑紅律師分析建筑工程勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，分為五個(gè)部分：建筑工程勞務(wù)分包合同的解析、易混淆合同類(lèi)型的區(qū)分、建筑工程勞務(wù)合同的數(shù)據(jù)表現(xiàn)、常見(jiàn)問(wèn)題分析、風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)清單！
一、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同解析
建設(shè)工程勞務(wù)分包合同，有的稱(chēng)為建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同，屬于勞務(wù)合同的一種特殊情形，在建設(shè)工程項(xiàng)目的勞務(wù)施工領(lǐng)域使用，從簽訂主體的角度講，為承包人與勞務(wù)分包人之間的約定。
勞務(wù)合同有廣義和狹義兩種理解，作為一種糾紛類(lèi)型來(lái)講的勞務(wù)合同屬于狹義的概念。狹義的勞務(wù)合同僅指一般的雇傭合同，即勞務(wù)提供人與勞務(wù)接受人依照法律規(guī)定簽訂協(xié)議，勞務(wù)提供人向接受人提供勞務(wù)活動(dòng)、接受人向提供人支付勞動(dòng)報(bào)酬的合同。
建設(shè)工程勞務(wù)分包合同：
系在建設(shè)工程施工的過(guò)程中，勞務(wù)提供人向工程承包人（當(dāng)然，實(shí)踐中也多為轉(zhuǎn)包人、分包人或者多層分包人等）提供建設(shè)施工勞務(wù)活動(dòng)，承包人向勞務(wù)提供人支付勞動(dòng)報(bào)酬的合同。
二、易混淆合同類(lèi)型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
1、勞務(wù)合同與勞動(dòng)合同的區(qū)分
因建設(shè)工程勞務(wù)分包合同屬于勞務(wù)合同的一種，首先區(qū)分一下勞務(wù)合同與勞動(dòng)合同。
序號(hào)
區(qū)分角度或標(biāo)準(zhǔn)
具體表現(xiàn)
勞動(dòng)合同
勞務(wù)合同
1
主體資格不同
一方為用人單位（企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織），一方為勞動(dòng)者個(gè)人。
雙方可以同時(shí)都是法人、組織、公民。
2
主體性質(zhì)及其關(guān)系不同
雙方存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人身關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，成為用人單位的內(nèi)部職工。
雙方之間僅存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不存在行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者提供勞務(wù)、用人單位支付報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。
3
用人一方的義務(wù)不同
為保護(hù)勞動(dòng)者的利益，用人單位要接受法律規(guī)定的許多強(qiáng)制性義務(wù)，如為勞動(dòng)者交納保險(xiǎn)，支付工資不得低于最低標(biāo)準(zhǔn)等。且不得協(xié)商變更。
雇主沒(méi)有用人單位必須遵守的法定義務(wù)，雙方可以自由約定上述內(nèi)容。
4
調(diào)整的法律不同
《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》
《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》
5
不履行合同的法律責(zé)任不同
不僅有民事上的責(zé)任，也有行政上的責(zé)任。如勞動(dòng)行政部門(mén)的處分等。
僅有民事責(zé)任：違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任。
6
糾紛的處理方式不同
勞動(dòng)仲裁前置程序。
無(wú)勞動(dòng)仲裁前置程序。
2、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同與建設(shè)工程施工合同的區(qū)分
此類(lèi)糾紛發(fā)生后，雙方法律關(guān)系屬于勞務(wù)分包還是建設(shè)工程施工關(guān)系，因適用管轄和能否享受工程款優(yōu)先受償權(quán)等不同，而常常需要依法確認(rèn)。法院在裁判過(guò)程中一般按照下列標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分
序號(hào)
區(qū)分角度或標(biāo)準(zhǔn)
具體表現(xiàn)
建設(shè)工程施工合同
勞務(wù)分包合同
1
主體資格不同
施工人一般需要具備特定施工資質(zhì)，且多為企業(yè)而非個(gè)人。
多為勞務(wù)公司或者個(gè)人。
2
施工內(nèi)容和工具的角度
施工內(nèi)容多為工程的基礎(chǔ)、砌筑、砼及鋼筋砼、樓地面、屋面、室內(nèi)外裝飾裝修，以及沙石輔料、大型工具等。
僅提供勞動(dòng)力及必要的輔助性工具，如小五金等提供勞務(wù)所需工具。
3
雙方關(guān)系
不存在管理和指導(dǎo)的關(guān)系。
接受該工程項(xiàng)目部的管理、監(jiān)督、服從項(xiàng)目部管理人員的技術(shù)指導(dǎo)
4
費(fèi)用支付的方式
需要工程竣工、結(jié)算等必要程序。
按天、小時(shí)或者工作量等。
三、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛的數(shù)據(jù)表現(xiàn)
建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛屬于勞務(wù)合同糾紛，搜索無(wú)訟案例數(shù)據(jù)庫(kù)（2017年7月10日數(shù)據(jù)），自2007年至今十年來(lái)的勞務(wù)合同糾紛總量為278425件，2007年152件、2016年95933件，其中包含“承包”關(guān)鍵詞（也就是建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛）的案件48189件，且最高人民法院審理共計(jì)27件均為建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛。
四、常見(jiàn)問(wèn)題分析
1、關(guān)于勞務(wù)分包合同關(guān)系的確認(rèn)
在此類(lèi)糾紛案件中，常常存在因未簽訂書(shū)面合同或者簽訂合同內(nèi)容不夠明確而導(dǎo)致勞務(wù)合同法律關(guān)系需要確認(rèn)的情形。也就是說(shuō)，爭(zhēng)議雙方是否存在勞務(wù)合同關(guān)系常為案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題。不簽訂勞務(wù)分包合同，與目前建設(shè)工程施工領(lǐng)域多存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象有關(guān)，也與勞務(wù)提供者多為個(gè)人包工頭法律意識(shí)差或者行業(yè)慣例有關(guān)。在沒(méi)有合同依據(jù)的情況下，法院只能通過(guò)工作量結(jié)算單、工資支付以及雙方簽署的其他過(guò)程性文件來(lái)確認(rèn)實(shí)際勞務(wù)關(guān)系的存在。
此外，爭(zhēng)議雙方系勞務(wù)分包關(guān)系還是合伙合作關(guān)系、或者建設(shè)工程施工合同關(guān)系，也常因無(wú)書(shū)面合同或者合同約定不明確而成為法庭爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。對(duì)于勞務(wù)分包合同關(guān)系與建設(shè)工程施工合同關(guān)系的區(qū)分，前文已經(jīng)列表明示。在款項(xiàng)支付出現(xiàn)問(wèn)題的項(xiàng)目中，常有爭(zhēng)議雙方惡意串通將事實(shí)上的勞務(wù)分包合同欠付的勞動(dòng)報(bào)酬混淆為建設(shè)工程施工合同的工程款來(lái)主張支付的，因?yàn)橄嚓P(guān)司法解釋明確規(guī)定了承包人工程款的優(yōu)先受償權(quán)。
而對(duì)于勞務(wù)分包人的勞動(dòng)報(bào)酬是否享受優(yōu)先受償權(quán)，不同法院掌握的裁判標(biāo)準(zhǔn)并不一致。最高人民法院裁判觀點(diǎn)為：
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的主體為建設(shè)工程的承包人并不包括分包人，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的成立須因合同之債而產(chǎn)生，其權(quán)利義務(wù)的雙方當(dāng)事人為發(fā)包人與承包人。
2、關(guān)于勞務(wù)分包合同的效力問(wèn)題
勞務(wù)分包合同是否有效，也為此類(lèi)糾紛案件常見(jiàn)爭(zhēng)議問(wèn)題之一。
對(duì)此，需要解決兩個(gè)層面的問(wèn)題：第一、合同是否依法有效；第二、合同無(wú)效的情況下，勞務(wù)報(bào)酬是否應(yīng)予支付。
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋”）第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;二、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。同時(shí)，解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持”。
關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，解釋第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)參照合同的約定支付工程價(jià)款；第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效且建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后合格的，承包人在扣除修復(fù)費(fèi)用后可以取得工程款。也就是說(shuō)因承包人沒(méi)有資質(zhì)或者存在其他違反強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同無(wú)效的情形下，可以查明確實(shí)提供了勞務(wù)且工程質(zhì)量經(jīng)驗(yàn)收合格的，仍可以要求支付勞務(wù)報(bào)酬（不包括違約金、利息等損失）。同時(shí)，法院也會(huì)考慮爭(zhēng)議雙方在導(dǎo)致合同無(wú)效環(huán)節(jié)是否存在過(guò)錯(cuò)從而進(jìn)一步確定責(zé)任承擔(dān)方式。
3、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽約的法律后果由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題
在勞務(wù)分包環(huán)節(jié)，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人個(gè)人代表承包人簽訂勞務(wù)分包合同或者簽署其他確認(rèn)性文件的情況常有發(fā)生。爭(zhēng)議發(fā)生后，該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的行為究竟能否代表承包人，承包人是否可以據(jù)此拒絕承擔(dān)責(zé)任呢？
法院裁判觀點(diǎn)為：
項(xiàng)目負(fù)責(zé)人是經(jīng)建設(shè)工程承包人授權(quán)在履行建設(shè)工程施工合同中的全權(quán)代理人，是具體從事建設(shè)工程項(xiàng)目管理的負(fù)責(zé)人，在建設(shè)工程施工合同履行中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人實(shí)施的行為視為承包人的行為。由項(xiàng)目負(fù)責(zé)人組建的項(xiàng)目經(jīng)理部是建設(shè)工程的承包人設(shè)立的實(shí)際履行建設(shè)工程施工合同約定義務(wù)的臨時(shí)性管理部門(mén)，是承包人為加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程施工的進(jìn)度、質(zhì)量管理和控制而組建的管理結(jié)構(gòu)，不具有獨(dú)立法人資格，該項(xiàng)目部及項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在建設(shè)工程施工中與發(fā)包人或分包人等發(fā)生的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)由承包人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
4、工程量的確定依據(jù)
上文已經(jīng)提到，因勞務(wù)分包合同常常存在口頭協(xié)議或者約定不夠明確以及施工過(guò)程中相關(guān)文件制作、保存不夠完整等問(wèn)題，爭(zhēng)議發(fā)生后，勞務(wù)提供者要求承包人支付報(bào)酬的需要先行確定或者證明具體工程量。對(duì)此，解釋第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。即在缺乏過(guò)程性文件證明的情況下，可以按照施工圖紙等文件合理確定工程量，前提是能夠確定客觀、真實(shí)提供了勞務(wù)。
5、管轄地的確定
勞務(wù)合同糾紛的訴訟管轄地問(wèn)題也常常引發(fā)爭(zhēng)議，作為勞務(wù)合同糾紛，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十三條的規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。之所以引發(fā)爭(zhēng)議，主要是因?yàn)閯趧?wù)合同糾紛與建設(shè)工程施工合同糾紛發(fā)生混淆，而建設(shè)工程施工合同糾紛根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛適用專(zhuān)屬管轄。
五、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同風(fēng)險(xiǎn)清單
編號(hào)
風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)
常見(jiàn)表現(xiàn)形式
風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)
1
合同名稱(chēng)是否明確
因勞務(wù)分包合同關(guān)系的存在與否常常引發(fā)爭(zhēng)議，而合同名稱(chēng)中常見(jiàn)的“承包協(xié)議”、“合作協(xié)議”、“施工協(xié)議”等說(shuō)法容易造成混淆。
次級(jí)
2
合同首部是否完善 ，簽約主體是否適格。
是否有明確的合同主體（自然人身份證號(hào)碼，法人的法定代表人或者授權(quán)代表人），是否有明確的送達(dá)和聯(lián)系方式 。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或項(xiàng)目經(jīng)理等個(gè)人作為一方簽約的，其能否代表承包人常引發(fā)爭(zhēng)議。
常規(guī)
3
勞務(wù)分包合同是否依法有效
承包人以及勞務(wù)提供者是否具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，為常見(jiàn)問(wèn)題。檢驗(yàn)資質(zhì)要核對(duì)證件原件及有效期。在礦區(qū)或者其他特殊領(lǐng)域施工，要考慮施工行為自身的合法性。
核心
4
施工范圍和內(nèi)容是否清晰、明確
施工具體范圍的確定，關(guān)系雙方合同關(guān)系的認(rèn)定（勞務(wù)合同或者建設(shè)施工合同）、關(guān)系工程量的完工、報(bào)酬的結(jié)算等核心內(nèi)容。尤其是施工過(guò)程中發(fā)生變更的情形，需要及時(shí)、準(zhǔn)確的記載和證據(jù)留存。
核心
5
機(jī)具、設(shè)備及材料供應(yīng)的約定
大型機(jī)械及主要材料一般不需要?jiǎng)趧?wù)分包人提供，但是周轉(zhuǎn)性材料、低值易耗性材料、小五金等小型機(jī)具，由誰(shuí)提供、費(fèi)用支付等問(wèn)題常引發(fā)糾紛，建議合同約定明確，同時(shí)做好過(guò)程文件簽署和留存。
次級(jí)
6
勞務(wù)作業(yè)的驗(yàn)收與交付
勞務(wù)作業(yè)是否已經(jīng)驗(yàn)收合格、是否已經(jīng)交付使用、交付的時(shí)間確定等問(wèn)題也常引發(fā)糾紛，工程質(zhì)量無(wú)據(jù)可查、交付時(shí)間無(wú)法確定，是常見(jiàn)問(wèn)題。而上述問(wèn)題的確定關(guān)系勞務(wù)價(jià)款的支付以及逾期利息等賠償金額的計(jì)算。
次級(jí)
7
圖紙的交付與否
在工程量無(wú)法確定，進(jìn)而無(wú)法結(jié)算勞務(wù)報(bào)酬的情況下，工程施工圖紙可以作為法院確定工程量的依據(jù)。所以，勞務(wù)分包合同里就承包人圖紙交付的義務(wù)進(jìn)行約定以及實(shí)踐中確實(shí)履行就比較重要。
次級(jí)
8
是否有合同解除及違約責(zé)任約定
雙方各自違約情形的具體約定，以及各自有權(quán)解除合同的情形予以明確。
常規(guī)
9
合同管轄地的約定是否準(zhǔn)確、明確
勞務(wù)分包合同的管轄適用民訴法規(guī)定，以被告或者合同履行地為訴訟管轄地，不受建設(shè)工程所在地專(zhuān)屬管轄的限制。
常規(guī)
10
簽約人和公司章是否完備
項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人簽字的情形較為常見(jiàn)，雖然該等行為不影響承包人公司法律責(zé)任的承擔(dān)，但是，容易引發(fā)糾紛。
常規(guī)
