“不依法履行職責”的認定在我國行政公益訴訟制度運行中居于特別重要的地位。現(xiàn)有的研究成果，對職責范圍界定、履職期限計算、判斷標準選擇等問題的關注與探討嚴重不足。基于審判程序與執(zhí)行程序的明確分工，保障生效行政決定內容實現(xiàn)的相關法定職責不應納入行政公益訴訟監(jiān)督，但是行政機關回復檢察建議的職責具有獨立性，屬于行政機關的履職范圍。履職期限以收到檢察建議為計算起點，并應當將鑒定、公告等時間扣除。較之行政私益訴訟中的依申請履職，公益訴訟案件中行政機關的履職行為具有調查取證的開放性和不確定性、調查對象的天然阻抗性以及“行刑銜接”的復雜性等特殊性，履職期限可以適當延長。由于職權法定、程序法定以及自然條件限制等原因，“不依法履行職責”的認定應選擇行為標準。
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第25條第4款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)……負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”在這個“雙階構造”程序中，訴訟程序是訴前程序有效發(fā)揮督促作用的重要保障，而行政機關“不依法履行職責”是從訴前程序轉入訴訟程序的必要條件，是檢察機關據(jù)以提出訴訟請求并獲得法院判決支持的前提與基礎。因此，在行政公益訴訟制度運行中，“不依法履行職責”的認定居于特別重要的地位。
雖然“不依法履行職責”的認定極為重要，但在行政公益訴訟司法實踐中極具爭議，尚未形成比較成熟的判斷標準，是現(xiàn)階段行政公益訴訟制度的一個重要缺陷。當下，訴前程序的主基調是檢察機關與行政機關的溝通協(xié)作，雙方對“違法行使職權”或“不作為”的認定基本沒有爭議，因意見不一致而進入訴訟程序的案件比例極低。基于訴前程序營造的這種和諧氛圍，有學者認為，“由于行政公益訴訟的政治控制，篩選出的個案通常都經(jīng)過雙方預演與合意，從而使法院難以充分展開對‘不履行法定職責’的規(guī)范分析。”筆者認為這種認識不準確。在檢察機關提起公益訴訟的敗訴案件中，“不依法履行職責”認定往往是雙方的爭議焦點，是整個庭審程序證據(jù)質證與法律適用辯論共同指向的核心問題；而且，法院對“不依法履行職責”認定爭議的判斷極為謹慎，相應的規(guī)范分析和司法論證也較為精細，絕不是簡單地附和或駁回檢察機關的訴訟請求。這些案件，既全面揭示了行政公益訴訟中“不依法履行職責”認定在職責范圍、履行期限計算以及判斷標準等方面存在的問題，又充分展現(xiàn)了行政機關、檢察機關以及法院對這些問題的各自立場及其依據(jù)與理由。因此，檢察機關提起行政公益訴訟的敗訴案件，是我們探討“不依法履行職責”認定的絕佳素材。
關于“不依法履行職責”的認定，現(xiàn)有的研究成果主要集中于行政機關履職的自然條件、行政程序等限制因素和行政機關是否依法充分履職判斷標準的分析，但是對于行政機關的履職范圍、履職期限、行為標準與結果標準的關系以及結果標準的可行性等問題，并沒有結合高檢院指導性案例展開全面深入分析。本文從行政公益訴訟案件的特殊性出發(fā)，針對現(xiàn)有研究之不足，圍繞職責范圍、履職期限以及判斷標準選擇三個方面問題展開“不依法履行職責”認定的規(guī)范分析。
判定“不依法履行職責”的前提是，行政機關具有特定的法定職責。在行政公益訴訟司法實踐中，檢察機關起訴行政機關“不依法履行職責”的情形主要有兩類：一是認為行政機關對相對人的違法行為沒有履行法定監(jiān)管職責，沒有及時作出行政處理決定；二是認為行政機關對相對人作出處理決定之后，沒有依法督促履行、依法強制執(zhí)行或者申請法院強制執(zhí)行。這兩種情形是否都屬于行政公益訴訟“不依法履行職責”中的法定職責？另外，從行政機關履行法定職責的形式與內容、程序與實體的角度看，當行政機關完全履行了檢察建議指出的法定職責，但是沒有及時書面回復檢察建議，是否構成“不依法履行職責”？探討和解決這兩個問題，是行政公益訴訟中“不依法履行職責”認定的首要任務。
（一）從督促作出行政決定到行政決定執(zhí)行的“全鏈條式”監(jiān)督理念
2017年1月4日，最高人民檢察院發(fā)布了第八批5個指導性案例（28-32號），其中3個是行政公益訴訟案件（30-32號）。在這3個行政公益訴訟指導性案例中，有2個是檢察機關以行政機關沒有充分履行后續(xù)督促監(jiān)管、申請法院強制執(zhí)行職責為由，認定行政機關“不依法履行職責”并提起公益訴訟，法院判決支持了檢察機關的全部訴訟請求。
在高檢院第30號指導案例中，鄖陽區(qū)人民法院判決確認林業(yè)局在作出行政處罰決定后，未依法履行后續(xù)監(jiān)督管理和申請人民法院強制執(zhí)行之法定職責的行為違法，責令林業(yè)局繼續(xù)履行被毀林地生態(tài)修復的監(jiān)督管理職責。本案中，盡管林業(yè)局已經(jīng)作出了罰款、責令停止違法行為以及恢復原狀決定，但是沒有及時履行保障行政決定內容實現(xiàn)的相關法定職責，檢察機關和法院都認為構成了行政公益訴訟中的“不依法履行職責”。同樣，在高檢院第32號指導性案例中，在2015年12月18日檢察機關提起公益訴訟之前，環(huán)保局已經(jīng)兩次作出立即停止生產(chǎn)決定和罰款決定，但是這些決定都還沒有執(zhí)行到位。對此，福泉市人民法院判決確認錦屏縣環(huán)保局怠于履行監(jiān)督管理職責的行為違法。實質上，這兩個指導案例都是檢察機關通過行政公益訴訟對行政處罰、責令停止生產(chǎn)等行政決定執(zhí)行情況的監(jiān)督。除這兩個指導性案例以外，法院判決支持檢察機關通過公益訴訟監(jiān)督行政機關督促執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行各類生效行政決定的現(xiàn)象也較為普遍。
上述高檢院指導性案例以及其他典型案例表明：在公益訴訟實踐中，對行政決定作出之后的督促履行、依法強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行等法定職責，行政機關履行不全面、不充分的現(xiàn)象較為普遍。對此，檢察機關認為行政機關沒有全面充分履行法定職責，進而提起行政公益訴訟。在些案件中，不管是檢察機關還是人民法院，都認為行政機關的行為構成“不依法履行職責”。也就是說，“不依法履行職責”的職責范圍不僅僅限于行政機關對相對人違法行為的初始處理，還包括對生效行政決定的執(zhí)行。由此可見，檢察機關和法院普遍“將法定職責的履行視為一系列連續(xù)性的監(jiān)管行為，行政機關在任何一個環(huán)節(jié)的失職而導致公共利益受損，都可能構成不依法履行職責。”這種行政公益訴訟觀念，暫且可以稱之為“全鏈條式”監(jiān)督理念。
行政公益訴訟“全鏈條式”監(jiān)督理念，是檢察機關在改革與轉型過程中提出的“深化法律監(jiān)督”之發(fā)展目標的直接體現(xiàn)和具體落實。不容否認，檢察機關的“全鏈條式”監(jiān)督理念對督促行政機關依法行政、保護國家利益和社會公共利益作出了巨大貢獻。但是，在我國現(xiàn)行行政訴訟制度與理論框架下，對于行政處罰、責令停止違法行為、恢復原狀等生效行政決定的執(zhí)行或強制實現(xiàn)，由檢察機關提起行政公益訴訟予以監(jiān)督的道路選擇并非沒有疑問，至少不是一種最佳的制度選擇。
（二）生效行政決定的執(zhí)行監(jiān)督不宜也不應納入行政公益訴訟
目前，雖然學界已經(jīng)關注檢察行政公益訴訟的“全鏈條式”監(jiān)督理念，但是沒有意識到并明確提出生效行政決定執(zhí)行監(jiān)督之公益訴訟的必要性、正當性問題，基本上只是對這種現(xiàn)象進行描述和概括，而且往往持肯定態(tài)度。輥輰訛即使是批判當前行政公益訴訟實踐中“不依法履行職責”認定的期限計算、認定標準過于嚴苛的學者，也沒有對行政決定執(zhí)行監(jiān)督之公益訴訟的必要性和正當性提出質疑。現(xiàn)有的研究，完全忽視了“全鏈條式”監(jiān)督理念與行政訴訟制度和理論的沖突。
在現(xiàn)行行政訴訟制度與理論框架下，生效行政決定的執(zhí)行問題不宜、不應也不能再次進入審判程序。這是因為，行政管理鏈條上發(fā)生的兩類“不依法履行職責”以及由此引發(fā)的糾紛具有本質區(qū)別：前者是行政機關對相對人違法行為沒有履行職責并作出處理決定，涉及行政機關是否應當履行特定職權的爭議，也直接影響相對人行政法上的權利義務，是一個權利（力）義務糾紛；后者僅僅是行政機關沒有依法強制實現(xiàn)處理決定所確定的相對人義務，權利義務內容本身沒有爭議，只是一個生效行政決定如何實現(xiàn)或強制執(zhí)行問題。對于前一類權利義務爭議，需要法院圍繞事實證據(jù)和法律解釋展開審理和判斷，應當納入行政公益訴訟程序解決；但是后一類爭議只是生效行政決定的非訴執(zhí)行問題，不存在權利義務內容爭議，不需要納入行政公益訴訟。訴訟審判是對權利義務的確認和宣示，執(zhí)行程序是對裁判所確定的權利義務內容的強制實現(xiàn)。在行政訴訟制度與理論上，不能混淆解決行政決定合法性問題的訴訟程序和保證生效行政決定內容實現(xiàn)的非訴執(zhí)行程序。對檢察機關而言，應當堅持和遵守行政（公益）訴訟與行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的界線，不能把生效行政決定的執(zhí)行問題再次納入審判程序。這就意味著，行政機關“不依法履行職責”的職責范圍不應包括行政處理決定作出之后的督促履行、強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行等職責。
在高檢院第30號指導案例中，檢察機關提起行政公益訴訟主張林業(yè)局“不依法履行職責”的主要理由是剩余的罰款還未收繳、對吳興國等3人沒有加處罰款（執(zhí)行罰）、未采取措施恢復林地原狀。上述三項“不依法履行職責”中的法定職責，都是對已經(jīng)作出的罰款、責令停止違法和恢復原狀這三個行政處理決定的執(zhí)行，在林業(yè)局自己沒有強制執(zhí)行權的情況下，只能在催告之后申請法院強制執(zhí)行。該指導案例所列舉的相關法律依據(jù)，包括《行政處罰法》第51條和《行政強制法》第50條、第53條，分別涉及執(zhí)行罰、代履行以及申請法院強制執(zhí)行三種執(zhí)行的手段和途徑。從檢察機關辦案的法律依據(jù)來看，這個行政公益訴訟案件僅僅解決生效行政決定的強制執(zhí)行問題。法院判決責令林業(yè)局收繳剩余罰款、加處罰款以及監(jiān)督修復被毀林地，相當于重申了林業(yè)局督促相對人履行和申請法院強制執(zhí)行的義務，沒有任何新的實體權利義務內容判斷。高檢院第32號指導案例，同樣也只涉及環(huán)保局已經(jīng)作出的停止生產(chǎn)決定和罰款決定的強制執(zhí)行問題，跟確定和宣示權利義務內容的審判程序無關，具體理由不再贅述。
當然，不能否認依法執(zhí)行行政決定或申請法院強制執(zhí)行的確是行政機關的法定職責，也不否認生效行政決定的執(zhí)行狀況直接影響國家利益或社會公共利益，更不否認行政決定的執(zhí)行需要檢察機關監(jiān)督。但是，檢察機關通過提起行政公益訴訟監(jiān)督和推動行政決定執(zhí)行，不僅違背行政訴訟法制度安排與理論框架，而且會造成有限司法資源的無謂浪費。在現(xiàn)行制度安排中，檢察機關作為專門的法律監(jiān)督機關和公共利益代表人，應當依據(jù)《中華人民共和國人民檢察院組織法》（以下簡稱《檢察院組織法》）第20條第6項和《行政訴訟法》第97條建議行政機關依法執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。如果行政機關仍然不依法執(zhí)行或拒絕申請法院強制執(zhí)行的，可以移交紀委監(jiān)委追究相關人員的失職瀆職責任。現(xiàn)行行政訴訟法已經(jīng)安排了行政決定的非訴執(zhí)行監(jiān)督，檢察機關沒有必要也不應該提起行政公益訴訟監(jiān)督。當然，生效行政決定非訴執(zhí)行檢察監(jiān)督的制度安排仍有進一步完善的空間，對涉及國家利益或社會公共利益的行政決定，可以直接賦予檢察機關申請法院強制執(zhí)行的權利，以提高行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的效率和強度。《行訴法解釋》第158條規(guī)定：“作出裁決的行政機關在申請執(zhí)行的期限內未申請人民法院強制執(zhí)行的，生效行政裁決確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在六個月內可以申請人民法院強制執(zhí)行。”這個規(guī)定給我們的啟發(fā)是，未來考慮修改《行政訴訟法》或《行訴法解釋》時增加規(guī)定：“行政機關在法定期限內不依法執(zhí)行或者不申請法院強制執(zhí)行，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，人民檢察院可以申請人民法院強制執(zhí)行。”這樣，檢察機關提起行政公益訴訟的職責和申請法院強制執(zhí)行的職權可以更好地銜接配合，嚴密保護國家利益和社會公共利益。
（三）不及時回復檢察建議獨立構成“不依法履行職責”
關于“不依法履行職責”的認定，行政公益訴訟實踐提出了這樣一個問題，即行政機關接到檢察建議之后，積極履行了監(jiān)督管理職責，但是沒有在法定期限內回復檢察建議，是否構成“不依法履行職責”？如果回答是肯定的，其依據(jù)和根據(jù)是什么？法院應當如何判決？
檢察建議是檢察機關履行法律監(jiān)督職責的一種手段與方式。依據(jù)《人民檢察院組織法》第21條，人民檢察院行使法律監(jiān)督職權時，可以提出檢察建議。有關單位應當予以配合，并及時將采納檢察建議的情況書面回復人民檢察院。依據(jù)《公益訴訟司法解釋》第21條第2款，行政機關應當在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責，并書面回復人民檢察院。出現(xiàn)國家利益或社會公共利益損害繼續(xù)擴大等緊急情形的，行政機關應當在十五日內書面回復。由此可見，行政機關在全面充分履行法定職責的同時，應當同時書面回復檢察建議。在規(guī)定的期限內以書面形式回復檢察建議，也是行政機關應當履行的一個法定職責。
那么，如果行政機關不回復檢察建議是否構成“不依法履行職責”？在高檢院第30號和第32號指導性案件中，法院認定行政機關在規(guī)定期限內未書面回復檢察建議。但是，在這兩個案件中，因為法院同時認定行政機關未依法履行監(jiān)管職責，所以行政機關未書面回復檢察建議是否獨立構成“不依法履行職責”的問題被吸收或掩蓋。在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局公益訴訟案中，因為法院認定國土局實際上已經(jīng)全面充分履行了監(jiān)管職責，所以不得不對其未回復檢察建議的違法性問題作出評判。在該案中，法院認為：“琿春市國土局遲延作出書面回復，不能構成實質性的違法。該行為也不屬于本案審理的標的。”也就是說，國土局已經(jīng)全面充分履行了監(jiān)管職責，以實際行動回應了檢察建議，遲延回復檢察建議不具有實質內容，不能獨立構成“不依法履行職責”違法。這就意味著，“不依法履行職責”不包括行政機關未及時回復檢察建議的情形，實際上是否定了行政機關回復檢察建議職責的獨立性。
法院之所以否定不及時回復檢察建議的獨立違法性，主要是因為忽視了行政機關回復檢察建議的程序功能及其獨立性規(guī)制要求。法院認為回復檢察建議不具有實質性內容，是對這一程序獨立價值的否認，違背了現(xiàn)代行政程序法治的基本要求。《人民檢察院組織法》第21條和《公益訴訟司法解釋》第21條之所以要求行政機關在履行監(jiān)管職責的同時回復檢察建議，主要是因為這個“回復”直接影響甚至決定檢察機關后續(xù)的跟進監(jiān)督與訴訟，具有十分重要的程序意義。如果行政機關不及時回復檢察建議，檢察機關就無法準確判斷行政機關是否已經(jīng)全面充分履行監(jiān)管職責，進而無法決定是否應當提起行政公益訴訟，大大弱化了檢察監(jiān)督質效和公共利益保護力度。因此，行政機關未及時回復檢察建議應當是“不依法履行職責”的一種情形，可以獨立構成行政不作為違法。對此人民法院應當判決被告行政機關履行回復職責或者判決確認違法。
“不依法履行職責”是不作為違法，是對行政機關在法定期限內不積極履行法定職責狀況的一種擬制。因為行政機關的履職行為要遵守立案、調查取證、聽取意見、集體討論等法定程序，所以擬制的不作為違法應當充分考慮行政機關履行法定職責所需要的時間，只有期限屆滿仍然未全面充分履行法定職責的，才構成“不依法履行職責”。在行政公益訴訟中，有兩個因素可能影響被告行政機關的履職期限：一是“雙階構造”程序決定履職期限計算的時間起點；二是行政機關履職過程中調查取證的開放性與不確定性、調查對象的天然阻抗性以及“行刑銜接”的復雜性等因素，影響履職期限的長短及其計算。
（一）檢察建議的清零阻斷功能決定履職期限計算起點
根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款，檢察機關通過公益訴訟的監(jiān)督劃分為訴前程序和訴訟程序：在訴前程序，針對行政機關“違法行使職權或者不作為”違法，檢察機關提出檢察建議；在訴訟階段，對行政機關仍然“不依法履行職責”的不作為違法，檢察機關提起行政公益訴訟。這個“雙階構造”程序設計，體現(xiàn)了我國行政公益訴訟的謙抑性和效率性，即傾向于通過訴前程序實現(xiàn)公共利益保護目標。檢察機關之所以要先提出檢察建議，而不是直接提起行政公益訴訟，主要是因為要給行政機關一個自我糾正錯誤的機會。“不依法履行職責”違法的實質，是行政機關在法定期限內沒有自我糾正錯誤與違法行為。從“雙階構造”程序角度看，檢察建議是這個程序的分界點，對訴前程序中行政機關違法行使職權或不作為違法行為具有阻斷和清零的功能，“不依法履行職責”僅僅指檢察機關提出檢察建議之后的不作為違法。因此，行政機關的履職期限應當從行政機關收到檢察建議之日起計算。《公益訴訟司法解釋》第21條第2款規(guī)定：“行政機關應當在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責”。這個規(guī)定清晰表明，行政機關的履職期限從收到檢察建議書之日起計算。關于這一點，學界目前基本沒有爭議。
在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責案中，一審法院認為案件的標的是：“琿春國土局在接到檢察建議之后，是否依法履行對周樹明、王鳳云進行處理的行政職責。”在本案二審判決中，法院再次重申了這個立場，認為“周樹明的違法開采行為始于何時，與本案判斷被訴行政行為的合法性本身并無直接關聯(lián)性，也不影響對本案的最終處理。”相對人周樹明的違法開采行為始于何時，之所以與“不依法履行職責”的判斷無關，主要是因為檢察建議起到了阻斷與清零的作用，人民法院原則上只審查行政機關收到檢察建議之后的行為是否合法。按照這個標準，在高檢院第32號指導案例中，法院判決確認“錦屏縣環(huán)保局在2014年8月5日至2015年12月31日對鴻發(fā)、雄軍等企業(yè)違法生產(chǎn)的行為怠于履行監(jiān)督管理職責的行為違法”，似有不妥之處。這個案件中，檢察機關發(fā)出檢察建議的時間是2014年8月15日，8月5日至15日這段時間行政機關怠于履職的行為不屬于“不依法履行職責”的組成部分，而是訴前檢察建議監(jiān)督的不作為違法。由此可見，行政機關履職期限起點的確定，不僅僅決定期限計算和“不依法履行職責”的構成，而且還直接影響行政公益訴訟標的范圍以及證據(jù)關聯(lián)性等問題，也涉及訴前檢察建議程序的相對獨立性，不可輕易忽視或混淆。
（二）理論與實踐普遍質疑或規(guī)避法定履職期限
關于行政機關的履職期限，《公益訴訟司法解釋》第21條第2款規(guī)定：“行政機關應當在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責，并書面回復人民檢察院。出現(xiàn)國家利益或者社會公共利益損害繼續(xù)擴大等緊急情形的，行政機關應當在十五日內書面回復。”暫且不論緊急情況下十五日回復期限，因為從字面上看，這只是回復期限，并不是完整的履職期限。該司法解釋規(guī)定兩個月的履職期限，是模仿借鑒了《行政訴訟法》第47條關于行政機關依相對人申請履行保護其人身權、財產(chǎn)權等合法權益之法定職責的期限，旨在督促行政機關及時履職，以充分保護國家利益和公共利益。
表面上看，行政公益訴訟和私益訴訟都規(guī)定了行政機關兩個月的履職期限，符合法制統(tǒng)一性原則。但是，學界普遍質疑行政公益訴訟中行政機關兩個月履職期限的科學性、合理性。有學者指出：“行政機關的完全履行（職責）有賴于上級機關的批準，或者有賴于相對人的配合，或者其他機關的配合，而行政機關僅僅履行了自己所能做的部分，是否認定為不作為？”表面看，這僅僅是對“不依法履行職責”的認定提出疑問，但是這個疑問本身表明了行政機關履職的復雜性，暗含了對固定的兩個月履職期限科學性的否定。有學者明確主張，行政機關接到檢察建議之后的履職進展情況受制于許多因素，包括自然條件限制、法定程序制約、多部門配合銜接的影響等方面，當前制度與實踐1個月（30日）的履職期限規(guī)定明顯不合理。所以，行政機關履職期限的強制性規(guī)定沒有現(xiàn)實合理性，應當豐富行政機關履職期限的彈性范圍。還有學者指出，行政行為方式多變、內容復雜，結果方面具有隱蔽性和潛伏性，調查取證相對繁雜，一個月的履職回復期限應當延長。當下，盡管《公益訴訟司法解釋》已經(jīng)把履職期限延長為兩個月，但是仍然不足以消除上述質疑。
在司法實踐中，法院作為法律適用機關不會也不能直接否定行政機關法定履職期限，但是有時卻故意忽視或規(guī)避行政機關法定履職期限計算。在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責案件中，檢察院于2016年3月14日建議國土資源局對周樹明、王鳳云等人非法開采出售礦石的違法行為進行處理。但是，國土資源局一直未對相對人的違法行為作出處理。同年10月28日，檢察機關提起行政公益訴訟。11月4日，國土資源局以該案涉嫌刑事犯罪為由，將案件移送至琿春市公安局，公安局于11月25日對該案立案偵查。一審法院認為，被告國土資源局在接到檢察建議后及時向市政府及上級機關匯報、進行調查，主觀上不存在拒絕履行或者怠于履行的故意，客觀上進行了調查、勘查，委托鑒定，案件移送公安機關等行為，在刑事程序終結之前不作行政處罰決定完全合法，據(jù)此判決駁回檢察機關的訴訟請求。顯然，在這個案件中，人民法院故意規(guī)避行政機關法定履職期限計算，強調國土資源局主觀上沒有怠于履職的故意，客觀上自接到檢察建議之日起一直在積極履行職責。通俗一點說，法院認為國土局一直在努力積極地履職就夠了，難以要求其在一個月或兩個月內完成全部履職行為。檢察機關不服一審判決提起上訴，二審法院認為“原審基于法律人正常的理性思維和日常經(jīng)驗法則以及行政執(zhí)法實際所做的認定和判斷，證據(jù)充分，事實清楚，合法合理。”二審法院的意思是，這樣判斷認定行政機關的履職行為才符合人的常識和行政執(zhí)法實際，不能要求行政機關嚴格遵守履職期限。這個案件表明，在案情復雜、行政機關客觀上難以在法定期限內完全履職時，法院傾向于忽視或故意規(guī)避履職期限計算。
（三）公益訴訟案件的履職特殊性及其對期限的影響
在行政公益訴訟案件中，為何學界與司法實踐都普遍質疑或規(guī)避行政機關履職的法定期限？對《行政訴訟法》第47條規(guī)定的行政機關兩個月履職期限，為何沒有出現(xiàn)類似的現(xiàn)象？可能主要有以下幾個方面的原因：
1.不同履職方式?jīng)Q定了調查與審查內容的確定性程度不同，進而影響履職期限長短。在公益訴訟案件中，行政機關是依職權履行職責，與行政私益訴訟中依相對人申請履職明顯不同。在行政私益訴訟的依申請履職中，行政機關往往只要將相對人提交的申請材料與法律規(guī)定的條件進行比對或審查核實，審核的事項、材料以及強度都是法定的內容。即使有些依申請履職案件不是許可審批類事項，但往往也需要申請人給行政機關提供履職的具體地點、對象或目標等確定性信息。因此，行政機關依相對人申請的履職行為，可以在相對較短的期限內完成。但是，在行政公益訴訟的依職權履職案件中，行政機關調查取證過程涉及的人物、事項以及證據(jù)材料的范圍具有開放性和不確定性，必然耗費更多時間，需要更長的履職期限。正因為如此，法律往往明文規(guī)定行政機關依申請履職的期限，而且一般都比較短，比如《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第42條規(guī)定了20日的一般履職期限，《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《信息公開條例》）第33條規(guī)定了20個工作日履職期限。與此形成鮮明對照的是，在行政機關依職權履職的案件中，法律法規(guī)往往不明確規(guī)定履職期限，即使明確規(guī)定了履職期限的，也會相對較長。《氣象行政處罰辦法》第32條規(guī)定：“氣象行政處罰案件自立案之日起，應當在6個月內作出處理決定。特殊情況需要延長時間的，應當報上級氣象主管機構批準并書面告知案件當事人。”
2.依職權履行法定職責往往侵益性比較明顯，調查取證會遭遇更多阻力，需要更長更靈活的履職期限。與此不同，依相對人申請履職行為更多是授益行政行為，審查核實阻力相對較小，因此履職期限可以更短。比如在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責案中，當事人周樹明已經(jīng)死亡，其妻子王鳳云不配合調查，周樹明可能是部隊雇傭人員，也可能是部隊人員與周樹明勾結共同實施非法采礦行為，部隊相關部門對國土局執(zhí)法人員的配合又不積極，不肯出具證明文件等。所有這些因素都給國土局調查取證并定性相對人違法行為增加了難度，必然需要相對較長的履職期限。
3.公益訴訟案件中可能的程序交叉也要求相應延長行政機關的法定履職期限。有學者注意到，環(huán)境行政執(zhí)法中存在需要多個相關部門配合或聯(lián)合執(zhí)法的情形，特定行政主管部門很難在兩個月期限內完全實現(xiàn)檢察建議所要求的目標。除了不同行政部門的橫向配合或聯(lián)合以外，還要考慮行政機關與刑事司法機關的配合與銜接程序對履職期限的影響。在行政執(zhí)法中，行政處罰與刑罰的銜接極為普遍，按照“行政—刑事”或者“刑事—行政”兩種模式展開或運行，對行政機關履職期限的直接或間接影響不可忽視。在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責案中，一方面國土局把案件移送公安機關追究刑事責任，公安機關不受理，需要與上級行政機關和本級政府匯報溝通；另一方面，根據(jù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定，移送前沒有作出行政處罰決定的，原則上應當在刑事程序結束后再決定是否予以行政處罰。這兩個方面因素的存在，客觀上必然要求延長行政機關法定的履職期限。
（四）公益訴訟案件中履職期限的適用與完善
較之行政私益訴訟，公益訴訟案件中行政機關的履職期限具有特殊性，但是完全否定或無視《公益訴訟司法解釋》規(guī)定的兩個月的履職期限，也不是一種負責任的法治態(tài)度。較之私人利益保護，國家利益和公共利益保護的緊迫性、及時性要求更高。所以，我們應當遵守《公益訴訟司法解釋》第21條第2款規(guī)定的兩個月的履職期限，不能輕易否認或規(guī)避。當然，未來應當進一步完善我國行政公益訴訟制度的履職期限。案情重大復雜的，經(jīng)行政機關負責人批準，履職期限可以延長一個月或兩個月；案情特別重大復雜的，可以報上級行政機關批準，再次延長一個月。
當前，我們可以充分運用履職期限計算規(guī)則有效緩解行政機關的履職期限壓力。對檢察機關而言，在督促行政機關積極履行法定職責的同時，應當充分考慮期限計算的特殊性和例外扣除情形。一是對于行政機關履職期限，法律、法規(guī)、規(guī)章有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。依相對人申請履行法定職責的案件，期限直接影響相對人合法權益，所以《行政訴訟法》第47條僅限于法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。但是，在行政公益訴訟中，延長行政機關的履職期限不會直接侵害相對人合法權益，所以規(guī)章有特殊規(guī)定的，也可以從其規(guī)定。當然，國家利益或者社會公共利益損害持續(xù)擴大等緊急情形除外。二是檢測、評估、鑒定、公告、聽證等程序步驟所需要的時間不計入法定履職期限。《浙江省行政程序辦法》第64條第3款規(guī)定：“行政機關作出行政執(zhí)法決定，依法需要檢驗、檢疫、檢測、公告、聽證、招標、拍賣、專家評審，或者委托有關行政機關調查取證的，所需時間不計算在前兩款規(guī)定的期限內。”三是移送刑事司法機關追究刑事責任的案件，刑事司法程序結束后需要再次啟動行政履職程序的，可以重新計算履職期限。
在行政公益訴訟實踐中，行政機關明確表示拒絕履行或者完全不履行的情況很少，行政機關履行法定職責不全面、不充分、不徹底的情形比較常見，所以行政機關是否已經(jīng)充分履職往往成為庭審的爭議焦點。那么，我們以何種標準判斷行政機關是否已經(jīng)全面充分履行法定職責？是行為標準還是結果標準？這兩種標準是什么關系？我們應當如何取舍？背后的行政法理根據(jù)是什么？
（一）行為標準與結果標準的遞進與排斥關系
目前，學界關于“不依法履行職責”的判斷，在總結提煉司法實踐經(jīng)驗的基礎上形成了行為標準與結果標準兩類。所謂行為標準，就是以行政機關是否全面充分履行法律規(guī)定的行政職責作為判斷是否構成“不依法履行職責”的標準，要求法院只對行政機關的履職行為是否全面充分進行審查，不論相對人違法行為是否已經(jīng)停止或被糾正、國家利益或社會公共利益受侵害的狀態(tài)是否已經(jīng)完全消除。與此不同，所謂結果標準，就是不僅僅看行政機關是否積極全面地履行了法定職責，還要看相對人的違法行為是否已經(jīng)停止或被糾正、國家利益或社會公共利益是否仍然處于受損害的狀態(tài)。檢驗和區(qū)分行為標準與結果標準試金石式的問題是，當行政機關已經(jīng)根據(jù)檢察建議依法全面履行了法定職責，但是國家利益或社會公共利益受侵害的狀態(tài)仍然未完全消除，是否構成“不依法履行職責”？這個試金石式的問題之所以真實存在，主要是因為行政機關履行法定職責過程要受嚴格的法律程序控制，生態(tài)環(huán)境和自然資源的修復改善也要受各種自然條件限制，行政機關的履職行為具有程序性和階段性，從履職行為到國家利益或社會公共利益受侵害狀態(tài)的完全消除可能有一個逐漸實現(xiàn)的過程。
從行為標準與結果標準的內涵看，這兩個標準并非完全相互排斥，而是一種層級遞進關系，即結果標準是在行為標準的基礎上提出的更高標準。行政機關依法全面充分履行法定職責是基礎和前提，國家利益或公共利益受侵害的狀態(tài)得以消除是目標和后果。在行為標準的基礎上還追求更高的結果標準，就是秉持“不依法履行職責”判斷的結果標準。有學者認為，在實踐中，檢察機關對“不依法履行職責”的判斷往往兼采行為標準與結果標準。實際上，這個兼采行為與結果的雙重標準就是結果標準，因為純粹的結果標準無法獨立存在，必須以行為標準為基礎和前提。當行政機關沒有全面充分履行職責而導致國家利益或社會公共利益受侵害的，法院據(jù)此判定行政機關“不依法履行職責”的，屬于行為標準。所以，盡管行為標準和結果標準的內涵是遞進關系，但是在概念外延上，兩者之間呈相互排斥關系。
（二）判斷標準的爭議及其原因
關于“不依法履行職責”的判斷標準，學界有明顯的分歧與爭議。有學者認為，“結果標準并不契合環(huán)境公益訴訟制度設計的價值目標，從生態(tài)環(huán)境與資源保護的自然規(guī)則而言，也對行政機關提出了過于嚴苛的要求。因此，訴前程序中行政機關是否履行法定職責的標準應當回歸行為標準。”與此相反的觀點認為，“判斷行政機關是否履行職責，以及是否應當從訴前程序轉入到訴訟程序應當符合一個總體的標準，即行政機關未能通過其行政行為及時制止損害的發(fā)生，國家和社會公共利益仍然處于受到侵害狀態(tài)或者處于受到侵害的潛在威脅狀態(tài)。”還有學者持一種模糊觀點，認為采取行為標準還是結果標準，要根據(jù)案件的具體情況來具體分析。這種觀點既要看行政機關有沒有正在履職或正在糾正違法，又要看行政機關有沒有使危害狀態(tài)得以制止，有沒有消除危害結果。這種觀點的實質還是堅持結果標準，因為它把行政機關的履職行為只是作為消除國家利益或社會公共利益之危害后果的前提與基礎。
在司法實踐中，至今沒有嚴格秉持“不依法履行職責”認定之結果標準的典型案例，至多存在一些從危害結果是否消除來倒推行政機關是否充分履行職責的案件。有學者認為，貴州省貞豐縣檢察院訴興仁縣環(huán)保局不作為案中，環(huán)保局收到檢察建議之后，對遠程煤礦加強環(huán)境監(jiān)管并作出相關處罰，但是由于遠程煤礦產(chǎn)生的大氣污染、固廢污染、水環(huán)境和土壤污染依然存在，貞豐縣檢察院提起行政公益訴訟，這是堅持結果標準的典型案例。然而普安縣人民法院在該案一審判決中認為：“盡管環(huán)保局對遠程煤礦的環(huán)境監(jiān)管做了大量工作，也對遠程煤礦作了相關的處罰。但其存在履職不及時和履職不適當，比如只是責令遠程煤礦改正環(huán)境違法行為，沒有采取更為嚴厲的處罰措施，直到2015年4月28日接到黔西南州環(huán)境保護局信訪交辦通知書后，才于2015年5月18日下達仁環(huán)停產(chǎn)字(2015)01號停產(chǎn)整治決定書。”可見，法院在這個案件中遵循了行為標準，而非結果標準。
有學者把高檢院第32號指導案例作為判斷“不依法履行職責”之結（后）果標準的典型案例，實際上也是一種片面的誤讀。這個指導性案例認為：“檢察機關判斷行政機關是否盡到生態(tài)環(huán)境和資源監(jiān)管保護的法定職責時，行政相對人違法行為是否停止可以作為一個判斷標準。”這個指導性案例，似乎采取了結果標準。但是，該指導性案例緊接著的解釋是：“行政機關雖有執(zhí)法行為，但沒有依照法定職責執(zhí)法到位，導致行政相對人的違法行為仍在繼續(xù)，造成生態(tài)環(huán)境和資源受到侵害的后果，經(jīng)人民檢察院督促依法履職后，行政機關在一定期限內仍然沒有依法履職到位的，國家和社會公共利益仍處于被侵害狀態(tài)，人民檢察院可以將行政機關作為被告提起行政公益訴訟。”這是最典型的行為標準，而不是結果標準。在這個案件的訴訟過程中，當錦屏縣政府組織相關部門關停鴻發(fā)石材公司等環(huán)境違法企業(yè)之后，檢察院就撤回了“判令錦屏縣環(huán)保局履行行政監(jiān)督管理職責”的訴訟請求。據(jù)此判斷，在這個案件中，檢察機關和法院都堅持了行為標準而非結果標準。高檢院第49號指導性案例，是“不依法履行職責”判斷之行為標準的又一個例證。該指導性案例指出：“行政機關在履行環(huán)境保護監(jiān)管職責時，雖有履職行為，但未依法全面運用行政監(jiān)管手段制止違法行為，檢察機關經(jīng)訴前程序仍未實現(xiàn)督促行政機關依法全面履職目的的，應當向人民法院提起行政公益訴訟。”這個指導性案例要旨是判斷“不依法履行職責”之行為標準的準確表達。
除這兩個指導性案例以外，高檢院《行政公益訴訟辦案指南》明文規(guī)定：“對于一些特殊情形，如恢復植被、修復土壤、治理污染等，行政機關主觀上有整改愿望，但是由于受季節(jié)氣候條件、施工條件、工期等客觀原因限制，行政機關無法在檢察建議回復期內整改完畢的，應當繼續(xù)跟進調查……暫不提起行政公益訴訟。”這個規(guī)定清晰闡述了“不依法履行職責”判斷的行為標準。所以，關于“不依法履行職責”判斷標準的爭議，主要是理論爭議，或者說是對行為標準與結果標準的誤解誤讀而引發(fā)的爭議，在公益訴訟實踐中，司法機關并沒有嚴格堅持結果標準。
那么，學界為何誤解誤讀“不依法履行職責”的行為標準與結果標準？可能有以下幾個方面的原因：一是由于對高檢院指導性案例、典型案件裁判文書的片面解讀，得出司法實踐秉持嚴格結果標準的結論。這個原因前文已作詳細分析，在此不再累贅。二是最高院和高檢院司法解釋和規(guī)范性文件的誤導，比如《最高人民法院關于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范》規(guī)定：“行政機關雖已作出足以保護社會公共利益的行政行為，但社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)，檢察機關提起環(huán)境公益訴訟的，應予受理。”這一規(guī)定隱含或暗含了“不依法履行職”判斷的結果標準。三是社會公眾、檢察機關以及人民法院對國家利益和公共利益保護的愿望極為迫切，對自然條件、職權法定以及程序法定等因素對公共利益保護實現(xiàn)程度的影響缺乏清晰認識。
（三）基于職權法定和自然條件限制的行為標準選擇
對高檢院指導性案例和許多典型案例的分析表明，司法實踐對“不依法履行職責”的判斷已經(jīng)有了比較一致的答案，即堅持行為標準。為何司法實踐選擇了行為標準，而不是堅持結果標準？這是因為，職權法定原則是現(xiàn)代行政法的一個基本原則，它要求行政機關只能行使法律授予的職權，只能采取法定的措施手段，而且還必須按照法定的程序行使權力。我們不能為了追求公共利益保護效果而要求行政機關違法行政。也就是說，檢察機關通過行政公益訴訟督促行政機關履行法定職責，必須在行政法治框架內進行。另外，由于自然條件限制，從行政機關積極履行法定職責到徹底消除國家利益或者公共利益受侵害的狀態(tài)，不可能一蹴而就，需要有一個自然分解消化的實現(xiàn)過程。在環(huán)境和自然資源保護領域的公益訴訟案件，公共利益保護效果受自然條件的限制最為明顯。
由于上述兩個方面原因，“不依法履行職責”的判斷應當選擇行為標準。這就要求檢察機關在行政公益訴訟中，應當主要從行政機關的法定職權、法定措施手段、法定條件、法定程序等角度判斷行政機關“不依法履行職責”，不能在國家利益或者社會公共利益受侵害的狀態(tài)得以完全消除的結果追求中迷失方向。在高檢院第49號指導案例的庭審舉證、質證階段，“圍繞鳳翔分局是否依法全面履行法定職責，出庭檢察人員出示了鳳翔分局行政職責范圍的依據(jù)，2015年1月1日至2016年5月8日長青能化顆粒物排放數(shù)據(jù)等證據(jù)。證明截至提起訴訟前，長青能化濕電除塵系統(tǒng)沒有竣工驗收并且顆粒物依然超標排放，持續(xù)給周圍大氣環(huán)境造成污染問題沒有徹底解決。”這些證據(jù)，只能證明違反排放污染的危害結果仍未消除，不能證明鳳翔分局不依法履行職責。在這個案件中，如果出庭檢察人員圍繞《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》《行政處罰法》《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》以及《建設項目環(huán)境保護管理條例》等法律法規(guī)規(guī)定的環(huán)保局的行政職權、行政措施手段及其適用的合法性等問題展開，“不依法履行職責”的認定結論就更具說服力。
“不依法履行職責”的認定，既要遵循行政訴訟法制度與理論，不能混淆檢察行政公益訴訟監(jiān)督和行政非訴執(zhí)行的檢察監(jiān)督，又要特別注意行政公益訴訟案件的特殊性及其對履職期限的影響，不能無視行政機關依職權履職與依相對人申請履職的重大區(qū)別，還要尊重法治原則對行政機關履職行為的限制與約束，不能因追求國家利益和社會公共利益保護而違法行政。在現(xiàn)行法律體系內，依據(jù)行政法治原則和行政訴訟原理，充分尊重和考量行政機關執(zhí)法活動的真實世界，從而科學合理認定“不依法履行職責”，是本文寫作的初衷和目標。
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