杜萬華：建筑領域疑難復雜法律問題的解讀
一、建設工程在國家基本建設中的地位
建設工程是國家基本建設的重要組成部分。國家基本建設包括城市規(guī)劃、農村規(guī)劃、土地供應（出讓、劃撥）、項目規(guī)劃、施工許可、房地產融資（直接融資-投資、債券/間接融資-借貸)、勘察、設計、施工、設備采購、配套安裝等環(huán)節(jié)。工程建設施工是落實國家基本建設的關鍵環(huán)節(jié)。
二、正確理解建設工程合同的特點和原則
建設工程合同是當事人為了如何構筑建設工程所形成的權利義務關系，這種關系本質上是債權債務關系。正確理解這一特點對于把握建設工程合同的訂立、履行、變更、消滅及其法律后果，對于對于把握雙方當事人權利義務內容及相互關系具有重要意義。抓住這個特點，律師服務才更有針對性。
構筑建設工程的過程包括勘察、設計、施工、安裝、設備購置等環(huán)節(jié)，各個環(huán)節(jié)具有相對獨立性，又是相互關聯(lián)的整體。建設工程合同的訂立、履行、變更、消滅必須堅持建設工程具有社會公共利益屬性，堅持維護社會公共安全。建設工程的訂立、履行、變更、消滅必須遵守建設工程客觀規(guī)律，遵守技術規(guī)范，保證質量安全。構筑建設工程必須遵守建設規(guī)劃，符合建設規(guī)劃，建設規(guī)劃包括城市規(guī)劃、產業(yè)布局規(guī)劃、鄉(xiāng)村規(guī)劃等。
基于上述特點，訂立、履行建設工程合同應當堅持六個原則：當事人地位平等原則；維護公共利益和社會公共安全原則；遵守建設規(guī)律和國家技術性規(guī)范原則；維護和遵循建設規(guī)劃原則；當事人公平競爭原則；接受監(jiān)督原則。這些原則是對契約自由原則的限制。
三、違反建設工程的法律責任堅持總分結合、內外有別
承包模式一是工程總承包模式，承包人訂立總承包合同之后，可以分包工程給具備資質的企業(yè)，發(fā)生合同糾紛，先由承包人承擔責任，承包人承擔責任后再追究其他分包人的責任；承包模式二是分別承包模式，出現(xiàn)糾紛，由合同相對方承擔責任。
四、黑白合同糾紛
因為存在招投標制度才有了黑白合同糾紛。經過招投標程序訂立的合同叫白合同，未經招投標程序訂立的合同叫黑合同。招投標是合同訂立的一種方式，招標是要約邀請，投標是要約，中標通知書到達中標人時承諾生效，合同成立，如果不是批準生效的合同，合同成立時生效。招標通知書發(fā)出后未訂立書面合同，合同也成立，書面合同只是履行法律手續(xù)，不能改變中標結果，另行訂立的與招投標文件實質性不一致的合同，該合同無效。需要注意，當事人訂立的其他合同雖然不是建設工程合同，但改變了招投標文件的實質性內容，如施工合同解釋二第一條第二款，該合同也無效。
白合同成立后能否再訂立黑合同？或者說是不是黑合同一概不能訂立？原則上不能訂立，但不能完全絕對。以下情況黑合同有效：（1）另行訂立的合同沒有改變中標合同的實質性內容，可以對實質性內容進行解釋、細化；（2）由于規(guī)劃調整、設計變更，無需重新招標的情形下，另行訂立的合同變更中標合同的實質性內容。
不屬于必須招投標的建設工程履行了招投標程序，另行訂立了黑合同，執(zhí)行中標合同，這是司法解釋二第九條的規(guī)定。
招投標以后，當事人簽訂的合同與招投標文件的實質性內容不一致，在此情況下，應當按照招投標文件的實質性內容進行結算，這是司法解釋二第十條的規(guī)定。
五、合同無效
違反建設規(guī)劃，存在需要整改的情形，故不是絕對無效合同，而是相對無效。違反招投標，合同絕對無效。借用資質，可以不認定合同無效，但出借資質一方對因不合格工程造成的損失承擔連帶賠償責任。目前資質還很重要，需要具備資質的建筑企業(yè)保障工程質量。借用資質之間要有原則，無論是否收取管理費，借用方以出借方名義訂立合同，出借方要承擔責任，對發(fā)包人而言，可以選擇出借方承擔責任，也可以要求借用資質雙方承擔連帶責任。發(fā)包人認為合同無效，出借方不是合同當事人，借用方是合同當事人，找出借方承擔責任不行；只有選擇合同有效，才能拉進來出借方。損害第三方利益而訂立的合同無效，主要是違反招標投標法的行為，比如，招投標之前當事人不能就合同實質性內容進行磋商，如果事先磋商，屬于不公平競爭，排斥其他投標人。
無效時點是合同訂立時，不是法院認定時。
六、合同無效后如何處理
第一種情形，工程尚未施工或雖施工進度不大，未造成損失，不存在賠償問題，不再繼續(xù)履行。已經造成損失，不是違約之訴，是損害賠償之訴，涉及締約過失責任。一方認為合同無效，法院認定合同有效，法院可以判決繼續(xù)履行，難點是對方不配合，可以考慮對方構成違約，需要再次訴訟，無論有無損失，承擔合同約定的違約責任。關于賠償責任，司法解釋二第三條說的比較簡單，但實際上并不簡單，應當完成三方面舉證，首先證明一方實施了行為，而且具有過錯，證明損失后果，證明行為與損失之間具有因果關系。損失大小不好判斷，參照合同約定工期、質量標準、支付進度等內容確定損失大小。法院會考慮雙方的過錯程度，根據(jù)過錯程度承擔相應責任。
第二種情形，合同無效，已經完工，質量驗收合格，參照合同約定支付價款，質量不合格修復后仍然不合格的，工程款請求不予支持，按照雙方過錯大小分擔損失。
第三種情形，數(shù)份合同都無效，質量驗收合格，根據(jù)司法解釋二第十一條，參照實際履行的合同進行結算。
需要強調，當事人承擔的不是舉證責任，而是舉證證明責任。舉證證明責任不僅僅是提供證據(jù)，包括三方面內容：提供舉證責任、證據(jù)達到證明事實的程度即達到高度蓋然性標準、證據(jù)不能達到證明的程度承擔不利法律后果。
七、司法鑒定問題
司法解釋二第十四條第一款規(guī)定了舉證責任，舉證責任一方應當提出鑒定申請、交納鑒定費、提供鑒定材料，不能提供的承擔舉證不能的不利后果。第二款規(guī)定了二審申請鑒定問題，民事訴訟法第六十五條，當事人逾期提供證據(jù)，可以不采納，也可以采納并予以訓誡、罰款。二審法院發(fā)回重審還是查清事實后改判？根據(jù)民事訴訟法司法解釋第一百零一條、第一百零二條分為幾種情況：（1）一審因客觀原因找不到，二審找到新證據(jù)，并說明了客觀原因，該證據(jù)涉及案件基本事實即非白即黑的事實，二審法院應當發(fā)回重審，讓一審法院進行鑒定，當事人公平公正地接受兩審審理；（2）一審故意不提供，二審提供，該證據(jù)材料也涉及案件基本事實即非白即黑的事實，應當發(fā)回重審，可以對逾期一方進行處罰；（3）二審提供的新證據(jù)不涉及基本事實，是一般事實，二審法院可以啟動鑒定，查明事實后直接改判，可以對當事人處罰；（4）一審沒找到，不是故意或重大過失，二審提供新證據(jù)，非基本事實，可以查明事實后改判，逾期一方是一般過失，給予輕微處罰。
司法鑒定涉及是選材是否客觀，取材是否合法，程序是否合法，推導的鑒定意見是否符合邏輯。選材取材出了毛病，程序出了毛病，是鑒定機構原因，如果程序沒毛病，推導鑒定意見不符合邏輯，也不會被采納。
現(xiàn)場問答：
問：掛靠、轉包、違法分包，管理費歸誰？
答：被掛靠人與掛靠人雙方之間的內部約定，如果不違反禁止性規(guī)定，按照約定處理。轉包訂立的合同是無效合同，無效合同的處理規(guī)則是回歸到合同訂立前狀態(tài)，履行中造成損失，按過錯大小分擔損失。違法分包訂立的合同也是無效合同，管理費作為損失處理，按過錯大小分擔損失。
問：司法解釋規(guī)定的實際施工人如何理解？
答：實際施工人不是承包合同當事人，基于解決農民工工資才規(guī)定了實際施工人，司法解釋二制定過程中曾經考慮取消實際施工人這一概念。司法解釋二對實際施工人進行了完善，第二十四條規(guī)定追加轉包人、違法分包人為第三人，在查明發(fā)包人欠付范圍內對實際施工人承擔責任；第二十五條規(guī)定了實際施工人可以提起代位權訴訟，債務人對到期債權怠于行使，債權人可以代債務人之位向次債務人主張債權。
問：掛靠人可否根據(jù)司法解釋二第二十四條起訴發(fā)包人？
答：實際施工人可以越過轉包人、違法分包人向發(fā)包人主張權利。
以上內容，根據(jù)2019年10月18日杜萬華專委在浙江紹興舉辦的“建設工程法律服務高級研討班”上的錄音整理。
