原標題:合同相對性原則在建設(shè)工程施工合同中的突破
摘要：雖然合同相對性原則作為合同法的一個最基本原則，具有普適性。但是《司法解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同突破相對性的規(guī)則，建設(shè)工程施工合同中的實際施工人向他人主張權(quán)利時，首先應當以合同相對性為基本原則，只有在法律特別規(guī)定的情形下，才準許突破合同相對性原則。
一、合同相對性原則及例外的含義
合同相對性是傳統(tǒng)合同法理論中的一項重要原則。根據(jù)該原則，合同僅僅對合同當事人雙方產(chǎn)生法律上的拘束力，對合同以外的第三人不產(chǎn)生法律上的效力，當合同債務人違反合同義務時，合同債權(quán)人僅可以對合同債務人采取行動，要求債務人承擔法律責任?？梢?，合同相對性原則強調(diào)的是合同作為當事人之間一種自由合意的契約，只在合同的當事人之間發(fā)生效力。此原則將合同以外的第三人排除在合同效力之外，即合同以外的第三人既不享受合同權(quán)利，也不承擔合同義務。
合同相對性原則的例外，是指除合同當事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定，享有合同產(chǎn)生的請求權(quán)，或承擔合同產(chǎn)生的責任，即合同效力及于第三人。
二、建設(shè)工程施工合同分包模式下涉及的第三方當事人
建設(shè)工程分包是指工程的承包人經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。但是，分包又不同于通常意義上所說的合同義務的部分轉(zhuǎn)讓，因為承包人并不因其分包行為而免除對發(fā)包人應承擔的分包部分的合同義務。實踐中通常采用由發(fā)包人和總包人訂立建設(shè)工程施工合同，再由總包人和分包人訂立分包合同的做法。
三、合同相對性原則在建設(shè)工程施工合同中的突破
最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）中突破了合同相對性原則，在工程質(zhì)量責任追究和實際施工人主張工程款方面確立了合同相對性原則例外。
1.工程質(zhì)量責任追究方面。
依據(jù)《建筑法》第二十九條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可?！笨偝邪鼏挝唤?jīng)過發(fā)包人的同意是可以將承包的工程分包給分包人完成的。其中，發(fā)包人與總承包人簽訂總承包合同，而總承包人與分包人簽訂分包合同，如果依據(jù)合同相對性原則，在工程質(zhì)量存在缺陷時，分包人對總承包人承擔違約責任，而總承包人再對發(fā)包人承擔違約責任，顯然這樣繁瑣的制度設(shè)計不利于對發(fā)包人利益的保護。因此，《司法解釋》第二十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”的規(guī)定突破了合同相對性原則，賦予發(fā)包人直接追究分包人責任的權(quán)利。
2.實際施工人主張工程款方面。
《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。” 即實際施工人在主張工程款時，應首先向合同當事人轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，這是基于轉(zhuǎn)包、分包合同的相對性而做出的規(guī)定。只有在轉(zhuǎn)包人、違法分包人“下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化”導致實際施工人無法通過正常渠道主張工程款的情形下，法律允許實際施工人突破合同的相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。而且在是否應當追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為當事人方面，該款表述為“可以”，即法院既可以追加也可以不追加。同時，為保護發(fā)包人的合法權(quán)益，該款也規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?/p>
總之，合同相對性原則作為合同法的一個最基本原則，具有普適性。而合同相對性原則例外作為合同相對性原則的補充，必須由當事人在合同中明確約定或者由法律明確規(guī)定，否則不能適用。
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