最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》 (法釋〔2018〕20號，以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》)于2018年10月29日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1751次會議討論通過，于2018年12月29日正式公布,自2019年2月1日起施行。為方便人民法院及社會各界正確理解和適用，現(xiàn)就其制定背景和相關(guān)問題介紹如下。
一、《建設工程司法解釋（二）》制定的背景
建筑業(yè)是我國支柱產(chǎn)業(yè)，工程質(zhì)量涉及千家萬戶的人身和財產(chǎn)安全。據(jù)統(tǒng)計，2017年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值213954億元，比上年增長10.5%。我國推進城市化進程、實施“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”和“一帶一路”倡議、開展供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、促進經(jīng)濟提質(zhì)增效都離不開建筑業(yè)的健康發(fā)展。另一方面，建設工程質(zhì)量始終是社會廣泛關(guān)注的熱點問題，人民群眾對住房、交通等方面的需求提高，對建設工程質(zhì)量安全更加關(guān)注。為保護建筑業(yè)健康發(fā)展，保障建設工程質(zhì)量，維護農(nóng)民工等各方當事人合法權(quán)益，服務和保障社會經(jīng)濟健康發(fā)展，最高人民法院出臺了一系列司法解釋和司法政策，指導各級人民法院審理了大量建設工程施工合同糾紛案件。其中，最為重要的是最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》）。該解釋于2005年1月1日起實施，對統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、加強產(chǎn)權(quán)保護、規(guī)范建筑市場、改善營商環(huán)境、保護各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢群體的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。自《建設工程司法解釋（一）》實施以來，建筑市場發(fā)生了新變化。我國正在開展工程建設項目審批制度改革試點工作，加快推進工程總承包模式，在基礎設施和公共服務領(lǐng)域推進政府與社會資本合作。司法實踐出現(xiàn)了新問題。近年來，建設工程施工合同糾紛案件數(shù)量和標的額均呈快速增長趨勢。2017年至2018年，全國法院審理的建設工程施工合同糾紛一審案件連續(xù)兩年超過10萬件。建設工程施工時間長、影響因素多，同時又涉及違法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等問題，導致建設工程施工合同糾紛案件認定事實與適用法律難度很大。司法審判中的合同效力問題、鑒定問題、損失賠償問題、優(yōu)先權(quán)行使條件問題、實際施工人權(quán)利保護問題等缺乏統(tǒng)一裁判標準。建設工程施工合同糾紛與商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、勞動爭議糾紛、執(zhí)行異議之訴糾紛相互交織，處理難度增大。管理政策有了新突破。2017年，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，優(yōu)化、放寬資質(zhì)資格管理。2018年3月，國家發(fā)展改革委頒布《必須招標的工程項目規(guī)定》，大幅度提高了必須招標工程的金額。2018年5月，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》，試點取消建設工程施工合同備案制度；對民間投資的房屋建筑工程，試行由建設單位自主決定發(fā)包方式。2018年9月，住房與城鄉(xiāng)建設部作出《關(guān)于修改〈房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法〉的決定》，決定刪除該辦法第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”的規(guī)定?！昂诎缀贤钡谋憩F(xiàn)形式將會發(fā)生變化。為讓司法審判與建筑領(lǐng)域新的經(jīng)營方式、管理政策相適應，積極應對建設工程司法審判中面臨的挑戰(zhàn)，有必要進一步總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，制定和完善建設工程施工合同糾紛領(lǐng)域司法解釋，指導全國法院加強建設工程施工合同糾紛案件審判工作。最高人民法院于2012年啟動《建設工程司法解釋（二）》起草工作，在深入調(diào)研的基礎上，起草了征求意見稿，書面征求全國人大常委會法工委、原國務院法制辦、住建部、國家發(fā)展改革委等單位意見，并通過住建部、中國建筑業(yè)協(xié)會向有關(guān)專業(yè)人士征求意見，共收到反饋意見1000余條。在廣泛吸收各界意見、反復研究討論的基礎上，制定了《建設工程司法解釋（二）》。
二、《建設工程司法解釋（二）》中的幾個主要問題
（一）關(guān)于建設工程施工合同無效損失賠償?shù)恼J定
建設工程施工合同無效后，根據(jù)合同法第五十八條規(guī)定，承包人與發(fā)包人之間可能產(chǎn)生3個法律關(guān)系：一是返還依據(jù)合同取得的財產(chǎn)；二是在不能返還或者沒有必要返還依據(jù)合同取得的財產(chǎn)的情況下，折價補償；三是如果當事人因建設工程施工合同無效遭受損失，有過錯的一方賠償對方因此所受到的損失，如果雙方都有過錯，則應各自承擔相應的賠償責任。建設工程是特定物，用途具有專屬性，不易變現(xiàn)。建設工程對于發(fā)包人而言價值很高，但對于承包人而言價值有限。而且，根據(jù)物權(quán)法第一百四十七條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并處分。因此，建設工程施工合同無效后，不宜判決發(fā)包人向承包人返還財產(chǎn)。根據(jù)合同法第五十八條規(guī)定，發(fā)包人應當向承包人折價補償。折價補償既可以由雙方當事人協(xié)商折價，也可以由人民法院拍賣。拍賣成本很高，有嚴格的程序，并不可取。如果讓雙方當事人協(xié)商折價，由于當事人已經(jīng)為合同效力、建設工程價款支付等糾紛起訴至法院，另行達成折價協(xié)議的可能較小，而且協(xié)商成本也較高。建設工程施工合同所約定的建設工程價款與建設工程協(xié)商折價的價款本質(zhì)上相同，都可視為承包人對建設工程進行施工的對價，故將建設工程合同約定的建設工程價款視為雙方當事人對建設工程協(xié)商折價的價款，是一種經(jīng)濟、便捷且符合雙方當事人利益的方法。因此，在建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。有人認為該條規(guī)定是將無效合同作有效處理。這種觀點不正確。該條規(guī)定并非是將無效的合同作有效處理，僅是確定了一種建設工程折價補償?shù)姆绞健?/span>
雖然《建設工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定解決了建設工程施工合同無效后建設工程的折價補償問題，但對當事人的損失如何確定和賠償未作規(guī)定，在司法實踐中也存在較大爭議。一般認為，合同無效或者被撤銷后，無過錯的一方請求有過錯的一方承擔賠償責任的基礎是締約過失責任，而非違約責任或者侵權(quán)責任。筆者所稱侵權(quán)責任，是指我國侵權(quán)責任法上的民事責任。從締約過失責任產(chǎn)生和發(fā)展的歷史過程看，其本質(zhì)上也屬于侵權(quán)責任，是從侵權(quán)責任中演化出來的一種合同法上的責任。該責任的構(gòu)成要件包括一方或者雙方當事人客觀上有違反誠實信用原則的行為，主觀上存在過錯，有損失發(fā)生，過錯與損失之間存在因果關(guān)系。司法實踐中爭議較大的是如何確定建設工程施工合同無效給當事人造成的損失。
針對這一問題，《建設工程司法解釋（二）》第3條第2款規(guī)定，損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。對于本條規(guī)定，有人擔心，在建設工程施工合同無效的情況下，參照合同約定計算損失，是否缺乏法律依據(jù)，可能造成合同無效按有效處理的效果。這種擔心并無必要。本條解釋要解決的是建設工程施工合同無效后損失的計算問題。當事人承擔的是締約過失責任，而非違約責任，并非將無效合同作為有效合同處理。本條解釋堅持賠償實際損失為原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、復雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數(shù)額，導致其權(quán)利救濟落空。因此，在實際損失難以確定的情況下，當事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小。
（二）關(guān)于出借資質(zhì)的單位對因出借資質(zhì)造成損失的責任承擔
為保證建設工程質(zhì)量和施工安全，法律對承包人資質(zhì)作了嚴格規(guī)定。承包人應當具備相應的施工資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。目前，建筑市場出借資質(zhì)情形較為常見，如何確定出借資質(zhì)的單位與借用資質(zhì)的單位或者個人的責任承擔方式，是司法實踐中亟待解決的問題。對此，《建設工程司法解釋（二）》第4條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。這條規(guī)定主要基于以下考慮：第一，在借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的情況下，名義上的承包人是出借資質(zhì)的單位，實際上的承包人是借用資質(zhì)的單位或者個人，出借資質(zhì)方之名與借用資質(zhì)方之實共同構(gòu)成承包人，缺少任何一方，建設工程施工合同都不能訂立。因此，在對外關(guān)系上，可將出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方作為一個整體，對發(fā)包人負責。第二，出借資質(zhì)一方通常會以收取管理費等名義向借用資質(zhì)一方收取費用，因此應當對他人借其名義簽訂合同造成的損失承擔責任。第三，借用資質(zhì)一方本無權(quán)進行建設工程施工，其違反法律規(guī)定通過借用資質(zhì)獲利，因此也應當對其借用他人名義簽訂合同造成的損失承擔責任。第四，目前建筑市場上借用資質(zhì)的情況較多，如果不讓出借資質(zhì)一方承擔連帶責任，出借資質(zhì)一方不會慎重選擇借用方，出借資質(zhì)的違法現(xiàn)象會更加泛濫，對于提高建設工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場秩序有弊無利。第五，根據(jù)建筑法第六十六條規(guī)定，出借資質(zhì)方與借用資質(zhì)方應對建設工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失承擔連帶責任。第六，借用資質(zhì)與掛靠的法律性質(zhì)相同。對于掛靠關(guān)系，司法實踐中主流的觀點是由掛靠人和被掛靠人對外承擔連帶責任。
出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的過錯在于出借資質(zhì)，其所承擔的責任應與其過錯相當。實踐中，出借資質(zhì)造成的損失主要是建設工程質(zhì)量不合格。建筑法第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！督ㄔO工程司法解釋（二）》第4條規(guī)定吸收了建筑法第六十六條的規(guī)定。同時，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)還可能造成工期延誤等損失。只要損失是由出借資質(zhì)造成，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔連帶責任。
（三）關(guān)于非必須招標工程進行招標后的工程價款結(jié)算依據(jù)
《建設工程司法解釋（一）》第21條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。建設工程項目分為強制招標項目與自主招標項目。對于不屬于依法必須招標的工程，當事人采取招標投標程序訂立建設工程施工合同后，又另行訂立合同對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的，是應當以中標合同還是當事人實際履行的合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)，法律和司法解釋未作明確規(guī)定，司法實踐中也存在較大爭議。有人認為應以中標合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)，主要理由是，招標投標法第四十六條規(guī)定并未區(qū)分依法必須招標的工程和自主招標工程，而是適用于一切招標投標行為。而且，當事人選擇自主招標投標程序訂立建設工程施工合同，不僅涉及招標人與中標人的利益，還涉及其他投標人利益及招標投標市場秩序，故不應允許當事人另行訂立與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同。有人認為應當以實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，主要理由是：第一，通過招標投標程序訂立建設工程施工合同，根本目的是促進建筑市場公開、公平競爭，確保建設工程質(zhì)量，保護社會公共利益。非必須招標的工程，不涉及社會公共利益，應交由當事人自主決策。第二，合同法以合同自由為原則。對于非必須招標的工程，當事人有權(quán)選擇通過招標投標的方式或者其他方式締結(jié)契約。第三，對招標人和中標人濫用招標投標程序損害他人合法權(quán)益的擔心是多余的，因為當事人選擇招標投標程序訂立合同也會給自己帶來高昂的締約成本。即使招標人和中標人因過錯造成了其他投標人的損失，受損失方可以要求其承擔賠償責任，不必通過限制當事人契約自由來規(guī)制。第四，對于非必須招標投標的工程，當事人本就有私下訂立合同的自由，其在中標合同訂立之外另行訂立其他合同，對市場秩序并無損害。第五，建筑市場變化較大，如果在訂立中標合同之后，當事人的情況或者市場條件發(fā)生變化，不允許當事人在中標合同之外另行訂立合同或者要求當事人只能通過新的招標投標程序訂立合同，會提高交易成本，與民法鼓勵交易、保護交易的價值取向相悖。第六，從有關(guān)職能部門最新的規(guī)定和中央“放管服”的改革方向來看，壓縮必須招標投標工程范圍、弱化招標投標程序?qū)ㄔO工程施工合同的規(guī)制作用是未來發(fā)展的方向，人民法院的司法解釋應順應這一改革方向。
由于爭議較大，本條解釋起草過程中提出了兩種方案。第一種方案規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程項目進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持。另一種方案規(guī)定，這種情況下，當事人請求以實際履行的合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持。最終《建設工程司法解釋（二）》對這兩種方案作了平衡，規(guī)定在這種情況下應以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)，但是發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設工程施工合同仍然有效，一方面維護了招標投標市場秩序，另一方面又考慮到了建設工程施工合同的特殊性和復雜性，兼顧契約公平。
必須招標的建設工程的范圍，應當根據(jù)招標投標法、《招標投標法實施條例》、國家發(fā)展改革委2018年6月6日發(fā)布的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)〔2018〕843號）等規(guī)定確定。此外，《建設工程司法解釋（二）》第9條所規(guī)定的客觀情況變化，應符合以下條件：第一，客觀情況變化應發(fā)生在招標投標之后。如果客觀情況在招標投標之前就已經(jīng)存在，當事人應當預見到其招標投標行為的后果，不能以此為由另行訂立實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的建設工程施工合同。第二，客觀情況變化應屬重大?？陀^情況變化必須達到改變了當事人訂立合同的基礎的程度，即變化后的客觀情況會直接導致當事人重新決定是否訂立合同或者變更合同對價。如果不允許當事人另行訂立合同，會導致當事人利益嚴重失衡。本條的但書規(guī)定主要針對建筑市場變化大、影響建設工程施工的因素多等客觀情況，為平衡當事人利益、實現(xiàn)實體公正而制定，司法實踐中，不應輕易否定中標合同的效力。
（四）關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使條件
合同法第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定確定了建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度。這一制度是建設工程施工合同領(lǐng)域爭議較多，涉及主體較多，較為特殊的制度。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不僅涉及發(fā)包人和承包人的利益，還涉及建設工程抵押權(quán)人、發(fā)包人的其他債權(quán)人、建筑工人等民事主體的利益。該制度的價值取向是保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，而非對建設工程施工合同當事人予以特別保護。在司法實踐中，關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的爭議很多，其中一個爭議焦點是該權(quán)利的行使條件問題。
建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)應以建設工程價款債權(quán)的存在為前提，而建設工程價款債權(quán)原則上以建設工程質(zhì)量合格為條件。而且，如果建設工程質(zhì)量不合格，也無法對建設工程進行協(xié)議折價或者申請人民法院將建設工程依法拍賣。因此，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的首要條件是建設工程質(zhì)量合格。對此，司法實踐中并無爭議。在制定《建設工程司法解釋（二）》的過程中，爭議的焦點在于，行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否應當以建設工程施工合同有效為前提條件。持肯定意見的人認為，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定，承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)必須符合以下條件：第一，發(fā)包人未按照約定支付價款，承包人已催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。第二，發(fā)包人逾期不支付。第三，建設工程依其性質(zhì)宜折價、拍賣。第四，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。第五，承包人應獲得的建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。故承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的首要前提條件是發(fā)包人未按照約定支付建設工程價款，而未按照約定支付建設工程價款的前提是合同有效。因此，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)應以建設工程施工合同有效為前提。持否定意見的人認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不應以建設工程施工合同有效為前提，主要理由是：第一，建設工程領(lǐng)域特有的資質(zhì)與招標投標管理要求，導致實踐中建設施工合同無效的情況較為普遍。若將優(yōu)先受償權(quán)的行使條件限定為合同有效，會導致大量承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)落空。第二，在建筑市場上，承包人整體處于弱勢地位，締約是否遵守招標投標程序、是否選擇有資質(zhì)的承包人，決策權(quán)主要在發(fā)包人一方。如果以合同有效作為承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提條件，不僅無助于緩解建設工程施工合同無效較為常見的現(xiàn)狀，甚至可能增加發(fā)包人的道德風險，形成負面激勵。第三，無論是對建設資質(zhì)的要求還是對招標投標管理的要求，根本目的是要保證建設工程質(zhì)量，因此，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的享有應當以建設工程質(zhì)量合格為條件，而不應以合同有效為條件。第四，《建設工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本條解釋在司法實踐中的效果較好。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的功能是確保建設工程價款債權(quán)的實現(xiàn)，二者的成立條件應當相同，否則建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度功能就會落空。第五，從合同法第二百八十六條的文義來看，并不能必然得出建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的享有必須以建設工程施工合同有效為條件。在適用該條規(guī)定時，應當考慮建設工程施工合同糾紛的特點以及我國建筑市場的現(xiàn)狀，不能過于機械。第六，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的價值是保護農(nóng)民工工資權(quán)益，在建設工程施工合同無效的情形較為常見的情況下，如果以合同有效作為承包人享有權(quán)利的前提，會影響農(nóng)民工工資權(quán)益保護。
《建設工程司法解釋（二）》第19條規(guī)定，建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。本條規(guī)定的主要考量是，對合同法第二百八十六條規(guī)定的理解與適用，應把握立法精神和主旨，不宜過于機械。該條規(guī)定的主旨是保護農(nóng)民工等建筑工人的利益。建筑業(yè)是勞動密集型行業(yè)，如果建筑企業(yè)的建設工程價款債權(quán)得不到保障，農(nóng)民工等建筑工人的合法權(quán)益往往也得不到有效保障。人民法院在處理建設工程施工合同糾紛時，面臨多重價值取向，主要包括保障建設工程質(zhì)量，在保護弱勢方當事人合法權(quán)益的同時兼顧平衡各方當事人利益，維護市場秩序，堅持契約自由，保護誠實信用，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，等等。在眾多價值取向中，首要價值取向是保障建設工程質(zhì)量安全，其次就是在貫徹平等保護的基礎上著重保護建筑工人等弱勢群體的權(quán)益，實現(xiàn)實質(zhì)公平。因此，在建設工程質(zhì)量合格的情況下，保護農(nóng)民工等建筑工人的利益就屬于優(yōu)先考慮的價值取向。這也符合合同法第二百八十六條的立法本意。
（五）關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍和處分
確立建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的初衷是保護建筑工人的合法權(quán)益，但基于合同相對性原則，此項保護并不能直接指向建筑工人的工資權(quán)益，而是以保護承包人的建設工程價款債權(quán)為媒介，間接保護建筑工人的合法權(quán)益。合同法第二百八十六條規(guī)定，建設工程的價款可就建設工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。關(guān)于建設工程價款中哪些部分能夠就建設工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)膯栴}，實踐和理論上存在爭議。爭議的焦點是承包人的利潤和建設工程價款的利息是否可優(yōu)先受償。對此，最高人民法院《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第3條規(guī)定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該規(guī)定的目的是回歸合同法第二百八十六條設立建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的本意。就價值取向和法理基礎而言，該條規(guī)定是適當?shù)?，但也存在不足，即缺乏可操作性，沒有考慮訴訟成本。從建設工程施工實踐來看，要從建設工程價款中計算承包人為工程建設支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，缺乏可操作性。即使可能，成本也太高。因此，本條批復在司法實踐中適用的效果并不理想。因此，《建設工程司法解釋（二）》第21條對批復作了修改，規(guī)定：“承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P(guān)行政主管部門關(guān)于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?。?/span>
目前，國務院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設工程價款范圍的規(guī)定主要有：住建部、財政部印發(fā)的《建筑安裝工程費用項目組成》（建標〔2013〕44號）第一條第一款規(guī)定，建筑安裝工程費用項目按費用構(gòu)成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金；原建設部《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》規(guī)定建設工程價款包括三部分：成本（直接成本、間接成本）、利潤和稅金。因此，無論以哪種方式計算，建設工程價款中的利潤都可優(yōu)先受償。這樣規(guī)定的主要理由是，從實踐看，無論是建設工程造價鑒定還是當事人對建設工程價款的約定，都將利潤作為建設工程價款的一部分。建設工程項目多、周期長，工程價款計算方式較為特殊，要從建設工程價款中區(qū)分出利潤未必可行，成本太高，而且根據(jù)不同的計算方式和依據(jù)，結(jié)果也不相同；建筑行業(yè)屬于薄利行業(yè)，行業(yè)整體利潤水平不高，如果對建筑企業(yè)的利潤不予較強的保護，會阻礙建筑行業(yè)發(fā)展。同時，如果對承包人應得的全部工程價款不予優(yōu)先保護，可能導致承包人的資產(chǎn)負債狀況惡化，造成承包人發(fā)不出工資，從而影響建筑工人的合法權(quán)益。因此，對承包人的利潤予以優(yōu)先保護，符合合同法第二百八十六條的主旨。同時，本條解釋規(guī)定逾期支付工程價款的利息不能優(yōu)先受償，主要理由是，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不僅對發(fā)包人的利益影響巨大，對抵押權(quán)人等第三方的利益也有較大影響，在保護弱者的同時應做好各方當事人的利益平衡。既然已經(jīng)將承包人的利潤納入建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍，不宜再將逾期支付工程價款的利息納入建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍。
承包人是否可以事前承諾放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使，存在爭議。依民法法理，如果不違反法律的禁止性規(guī)定和社會公序良俗，民事權(quán)利主體有權(quán)自由處分其財產(chǎn)權(quán)利，包括放棄或者限制財產(chǎn)權(quán)利。但是，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定權(quán)利，合同法第二百八十六條賦予承包人此項權(quán)利，實質(zhì)是為保護建筑工人的利益。因此，雖然原則上承包人有權(quán)自由處分建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但其處分行為不能違背合同法第二百八十六條的立法宗旨，即不能損害農(nóng)民工等建筑工人的權(quán)益。這里較為特殊的是，農(nóng)民工等建筑工人對建設工程價款和建設工程并不直接享有權(quán)利，既不享有物權(quán)，也不享有債權(quán)。發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可能不會直接損害建筑工人的利益。建筑工人根據(jù)承包人的要求完成建設工程，將自己的勞務物化到建設工程之中，雖不對建設工程價款或者建設工程享有權(quán)利，但對承包人享有工資給付請求權(quán)。承包人放棄或者限制其建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可能會導致其責任財產(chǎn)減少，不能向建筑工人發(fā)放工資，損害建筑工人的利益。因此，《建設工程司法解釋（二）》第23條規(guī)定，發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。對本條解釋規(guī)定的“損害建筑工人利益”的判斷，應以承包人的資產(chǎn)負債情況為依據(jù)。如果承包人與發(fā)包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，導致其工程價款債權(quán)不能實現(xiàn)，進而造成其資產(chǎn)負債狀況惡化，以至于不能支付建筑工人的工資，就屬于損害建筑工人利益。
（六）關(guān)于實際施工人對發(fā)包人的建設工程價款給付請求權(quán)
債權(quán)具有相對性，債權(quán)人只能向債務人主張行使債權(quán)。但建設工程施工合同不僅涉及雙方當事人的利益，還涉及其他主體利益和社會公共利益。因此，建設工程施工合同是突破債的相對性較多的領(lǐng)域。目前，我國建筑市場不規(guī)范和社會信用機制缺失，導致建筑工人主要是農(nóng)民工權(quán)益保護問題突出。建筑市場第一個不規(guī)范體現(xiàn)為，為了規(guī)避法律、行政法規(guī)關(guān)于資質(zhì)管理等規(guī)定，實踐中層層轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程、借用資質(zhì)承包工程的現(xiàn)象較為突出，法律關(guān)系十分復雜。很多情況下，實際干活的人拿不到工程價款，拿到工程價款的人并不是實際干活的人。建筑市場第二個不規(guī)范體現(xiàn)為，目前對實際施工人既無資質(zhì)管理要求，也無主體資格管理要求，實際施工人既可能是資質(zhì)較低的施工企業(yè)，也可能是個體經(jīng)營戶，甚至是未經(jīng)工商登記、沒有營業(yè)執(zhí)照的施工隊。實際施工人內(nèi)部管理不規(guī)范，建筑工人尤其是大量農(nóng)民工與實際施工人之間沒有簽訂勞動合同，甚至沒有固定的勞動關(guān)系。社會信用機制的缺失進一步加劇了農(nóng)民工權(quán)益保護問題。
在上述背景下，為貫徹黨和國家政策，加強農(nóng)民工權(quán)益保護，《建設工程司法解釋（一）》第26條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。司法實踐中，有的人民法院僅在判決主文中判決令發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，但對于發(fā)包人是否欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款、欠付工程價款的數(shù)額等事實并未查清。一方面，由于對發(fā)包人欠付承包人工程價款的數(shù)額等事實未查清，此類判決往往難以強制執(zhí)行。另一方面，由于對實際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人之間的權(quán)利義務關(guān)系以及轉(zhuǎn)包人或者違法分包人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務關(guān)系沒有查清，加之實際施工人并非法律上的較為嚴格的法律概念，在實踐中不易把握，容易導致發(fā)包人陷入無休止的纏訴之中。《建設工程司法解釋（二）》第24條針對這一問題，對原來的規(guī)定進行了完善。一是明確規(guī)定人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人；二是規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。如果發(fā)包人不欠轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款，就不應向?qū)嶋H施工人承擔責任。
為進一步加強對農(nóng)民工等弱勢群體的保護，《建設工程司法解釋（二）》第25條就實際施工人向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟作了規(guī)定。我國合同法關(guān)于債的相對性的突破主要體現(xiàn)為債的保全制度，包括代位權(quán)制度和撤銷權(quán)制度。從實際施工人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及發(fā)包人三方的關(guān)系看，合同法第七十三條規(guī)定的代位權(quán)制度最適于保護實際施工人的權(quán)利。本條解釋與《建設工程司法解釋（二）》第24條規(guī)定有相通之處，二者都是對合同相對性的突破，都涉及實際施工人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及發(fā)包人三方當事人的兩個法律關(guān)系。但二者也有不同，實際施工人可代位行使的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)并不限于建設工程價款債權(quán)。
（作者單位：最高人民法院）
（本文刊登于《人民司法》2019年第4期）
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