[導語]：2016年10月16日，應蘇州律協(xié)之邀，省高院民一庭潘軍峰博士就審判實踐中建設工程若干疑難法律問題給蘇州廣大律師進行了講解。蘇州700多名律師參加了聽課。
為律師同仁學習之便，律政君將課堂筆記在此分享。
統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：98%的法官排斥辦理建設工程案件，95%的律師非常愿意辦理建設工程案件。
（一）建設工程施工合同的效力
經(jīng)過調(diào)研500份判決書，50%的合同被認定無效。
導致合同無效的情形主要有：
（1）違反招投標
（2）沒有資質(zhì)
（3）借用資質(zhì)
（4）沒有規(guī)劃證
（5）低于成本價中標
（6）轉(zhuǎn)包、違法分包
1、商品房沒有經(jīng)過招投標，合同效力如何認定？
省發(fā)改委48號文必須招投標的項目將商品房排除之外，僅安置房包括在內(nèi)。
以前一審判決有效二審也維持，一審判決無效二審也維持。裁判尺度不統(tǒng)一。
后來都認定有效。
2、未取得“四證”簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？
“四證”：建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證、國有土地使用權證。
沒有規(guī)劃證，無效；沒有施工許可證，有效；沒有土地使用權證，有效。
3、掛靠情況下合同效力如何認定？
一種意見是：一律無效；
另一種意見是應當區(qū)分：
1、 發(fā)包人明知或者應當知道， 無效。
2、發(fā)包人不知，有效。
由于判斷“明知”較難，目前的執(zhí)法尺度是：存在掛靠，一律無效。
4、工程性質(zhì)屬于必須招投標的項目但未達到規(guī)模標準的合同效力如何認定？
國家發(fā)展改革委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》2000年第3號令
第7條：本規(guī)定第二條至第六條范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：
（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；
（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；
（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；
（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。
5、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠如何區(qū)分？
詳見2014年住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》
6、掛靠人與被掛靠人的責任如何分擔？
（1）掛靠人和被掛靠施工企業(yè)對工程質(zhì)量應否承擔連帶責任？
應當連帶責任。
（2）掛靠人能否向發(fā)包人直接主張工程款？
不能直接起訴，理由：不屬于《建設工程司法解釋》第26條的范圍。
（3）掛靠人能否要求被掛靠施工企業(yè)對工程欠款承擔連帶責任？
連帶責任沒有基礎，應按照內(nèi)部協(xié)議處理。
7、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責任如何承擔？
合伙型合作開發(fā)的，承擔連帶責任。
非合伙型，事先披露的，不連帶。
（二）工程款結算問題
8、發(fā)包人是否有權請求參照合同約定支付工程款？
有權。最高院司法解釋第二條，承包人請求參照合同約定結算工程款，發(fā)包人也可以要求參照合同約定結算工程款。合同無效后，參照合同約定結算工程款。
9、建設工程合同無效，對于工期、進度款、質(zhì)量等約定是否參照適用？
《建設工程司法解釋》第2條：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
因此，有人認為只有價款可以參照適用，其他都不可以。
我們認為，除了違約責任之外，工期、進度款、質(zhì)量都可以參照適用。
工程有逾期的，可以主張賠償損失，達到追究違約責任的目的。
10、管理費是否應當收繳？
《建設工程司法解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
法院在審理中查明建設單位或承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的，應當在裁判文書中依法對相關事實、法律性質(zhì)和效力作出認定，并在裁判文書作出后向工程所在地的建設主管部門提出司法建議，移送相關證據(jù)或違法線索。
實踐中：慎重運用收繳措施和民事制裁措施。
11、“三無工程”如何結算？
以前的做法是只支持人工費、材料費、機械費，
現(xiàn)在的做法是加以區(qū)分：
（1）政府責令拆除的，只支持人工費、材料費、機械費；
（2）沒有拆除的，經(jīng)驗收合格的，參照合同約定；沒有驗收合格的，不予支持；
（3）半拉子工程，不可能驗收合格，只對人工費、材料費、機械費結算，根據(jù)過錯進行分擔責任。
（三）實際施工人
12、合同相對性的突破的限度？
2011年《全國民事審判工作會議紀要》：
對實際施工人向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
13、關于層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人的責任
轉(zhuǎn)包人不應當承擔連帶責任，僅在欠付范圍內(nèi)承擔責任。
（四）建設工程價款優(yōu)先受償權
14、建設工程價款優(yōu)先受償權的性質(zhì)為何？
類似抵押權。
15、建設工程價優(yōu)先受償權與保證的關系問題
承包人對發(fā)包人拖欠的建設工程價款享有優(yōu)先受償權，同時保證人為發(fā)包人的工程欠款向承包人提供保證的，此時承包人是否應當先行使建設工程價款優(yōu)先受償權？
物權法第176條：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的。債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
16、合同無效或解除后是否享有優(yōu)先受償權？
1、合同無效后，仍然享有優(yōu)先受償權。
2、合同解除后，也享有優(yōu)先受償權。
17、實際施工人是否享有優(yōu)先受償權？
實際施工人在總承包人怠于行使優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權。
18、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使方式
（1）同時或單獨提起優(yōu)先受償權確認之訴；
（2）提起實現(xiàn)擔保物權程序。
如果擔心過期，建議單獨提起，六個月很容易過期。
優(yōu)先受償權能否通過調(diào)解書予以確認？
不能通過調(diào)解書確認。可另外提起確認優(yōu)先受償權之訴。
19、承包人能否預先放棄優(yōu)先受償權？
如果在招投標過程中明確表示放棄的，無效；
如果在履行過程中，相對方給付了對價，則有效。
20、優(yōu)先受償權是否隨著工程款債權一并轉(zhuǎn)讓？
工程款轉(zhuǎn)讓的，優(yōu)先受償權可以一并轉(zhuǎn)讓。
21、優(yōu)先受償權的范圍如何確定？
2002年最高法院給上海高院《關于建設工程價優(yōu)先受償權問題的批復》：建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人中報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成損失。
《物權法》第173條：擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。
利息是否屬于優(yōu)先的范圍？我們認為屬于，是法定孳息。
（五）黑白合同
22、黑白合同如何處理，以哪份合同作為結算依據(jù)？
（1）如果是強制招投標的項目，以備案的合同為準；
（2）非強制性的，經(jīng)過了招投標，也以備案的中標合同為準；
（3）沒有走招投標程序，政府主管要求備案的，以當事人實際履行的合同為準；
（4）明標暗定，即事先選定了承包人而走招投標程序的，前后兩份合同都是無效的，前一份因串標而無效，后一份因虛假備案而無效，無效后參照實際履行的合同來結算；
（5）經(jīng)過了招投標，沒有按照備案合同結算，實際以黑合同來結算的，如果雙方意思表示一致有結算協(xié)議，可以認定結算協(xié)議的效力。
（六）工程質(zhì)量糾紛的處理
23、質(zhì)量異議屬于提高提高抗辯還是反訴？
質(zhì)量異議超過本訴請求的，必須提起反訴。
要求了質(zhì)量賠償?shù)?，要反訴。
24、因工程質(zhì)量問題購房人能否直接要求承包人承擔責任？
《合同法》第282條：因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。
（七）表見代理
25、項目經(jīng)理以自己名義、以項目部名義購買材料或借款的責任如何承擔？
《民間借貸司法解釋》第23條：
企業(yè)法定代表人或負責人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。企業(yè)法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。
（八）以房抵工程款
26、在建設工程施工合同領域，發(fā)包人與承包在工程款到期后約定以房抵工程款，對該抵債協(xié)議如何認定其效力？
拒絕認定以房抵債協(xié)議的效力，主要是為了防止虛假訴訟，社會效果很好。
（九）發(fā)票問題
27、發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯權？
如果合同中明確約定了先開發(fā)票的，可以。
否則，不可以。
能不能單獨起訴開發(fā)票？
現(xiàn)在的意見是：不予理會。
對辦案律師的誠懇建議：
1、了解工程專業(yè)知識。 如清單計價、定額計價。
2、全面檢索法律規(guī)定。如法信。
3、親臨工程現(xiàn)場。作為律師最好帶專業(yè)人員去現(xiàn)場。
4、充分咨詢專家意見。
5、開創(chuàng)性思考。
6、從粗糙的正義向精細化的正義轉(zhuǎn)變。
（聲明：以上內(nèi)容是根據(jù)個人筆記整理而成，可能與授課內(nèi)容略有出入，部分內(nèi)容略有遺漏，僅供參考）
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