作者：黃蓓 上海市中級(jí)人民法院法官
來源：法律出版社《建設(shè)工程合同糾紛》
《民法通則》第58條規(guī)定，下列民事行為無效：(1)無民事行為能力人實(shí)施的；(2)限制民事行為依法不能獨(dú)立實(shí)施的；(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(5)違反法律或者社會(huì)公共利益的；(6)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；(7)以合法形式掩蓋非法目的的。
這是衡量合同無效的一般意義上的規(guī)定，對(duì)所有種類的合同均適用。建設(shè)工程施工合同是否無效同樣適用上述標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定兩方面。
（一）合同主體不適格
司法實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分施工合同由自然人與發(fā)包方所簽訂，由于自然人均沒有施工資質(zhì)，所以這類合同當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定無效。這些案件多發(fā)生在一些個(gè)人的室內(nèi)裝飾合同中，一些當(dāng)事人需要裝修自己的房屋，為節(jié)省成本而委托某些沒有施工資質(zhì)的個(gè)人來進(jìn)行施工，而且雙方僅以口頭約定的方式來履行合同，所以在履約中較易發(fā)生糾紛。
（三）違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同
對(duì)承包人的轉(zhuǎn)包、分包行為如何正確界定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)此作了專門規(guī)定。該條例第78條規(guī)定，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。建設(shè)工程中可以分包，但不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)上述條例的規(guī)定，違法分包是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
（一）建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的處理
（二）建設(shè)工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時(shí)被確認(rèn)無效的處理
三是建設(shè)工程嚴(yán)重違反規(guī)劃，在不應(yīng)該建設(shè)的區(qū)域或時(shí)間范圍進(jìn)行建設(shè)，這樣的建設(shè)工程施工合同無論工程質(zhì)量是否合格，均應(yīng)該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按以下情形分別處理：(1)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；(2)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。該條文對(duì)于未履行完畢的無效合同同樣適用。
（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的處理
此種情況應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條和第3條的規(guī)定處理。該司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！钡?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我們認(rèn)為，對(duì)建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的處理方式是：
（四）建筑工程施工合同被確認(rèn)無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應(yīng)收繳財(cái)產(chǎn)。
我國《合同法》第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！蔽覀冋J(rèn)為，關(guān)于應(yīng)收繳財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)該是當(dāng)事人因訂立、履行無效建設(shè)工程施工合同而取得的利益或者利潤，這是由無效合同的法律性質(zhì)所決定的。無效合同最基本的法律后果就是恢復(fù)原狀，恢復(fù)到合同簽訂以前的狀態(tài)，當(dāng)不能恢復(fù)時(shí)就要折價(jià)補(bǔ)償，當(dāng)產(chǎn)生其他損失時(shí)就要按照過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任?；诖?，當(dāng)該合同屬于損害國家利益時(shí)，所獲得的利益應(yīng)收繳歸國家所有；如果是損害集體或者第三人利益的，則其所獲得的利益應(yīng)返還集體和個(gè)人。因此，收繳的財(cái)產(chǎn)范圍應(yīng)限制在所獲利益或利潤，不能擴(kuò)大到其他財(cái)產(chǎn)。
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