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五、關(guān)于正確區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與詐騙罪的界限。在辦理涉“兩卡”犯罪案件中，存在準(zhǔn)確界定前述三個(gè)罪名之間界限的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀明知內(nèi)容和實(shí)施的具體犯罪行為，確定其行為性質(zhì)。以信用卡為例：(1)明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長(zhǎng)期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪論處。(2)行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。(3)明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實(shí)施其他行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。
在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)具體案情具體分析，結(jié)合主客觀證據(jù)，重視行為人的辯解理由，確保準(zhǔn)確定性。
這一條是解決實(shí)踐中爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題，小編建議本條可以從后往前讀，則能更好理解：
1.在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)具體案情具體分析，結(jié)合主客觀證據(jù)，重視行為人的辯解理由，確保準(zhǔn)確定性。
這是判斷原則，新規(guī)定再一次強(qiáng)調(diào)了主客觀相一致的原則。其實(shí)出售、出租信用卡構(gòu)成詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的區(qū)分，理論上相對(duì)不難，但實(shí)踐中因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性，以及網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的大量存在，要區(qū)分起來(lái)就面臨很多實(shí)際問(wèn)題----特別是很多情節(jié)確實(shí)無(wú)法查清，造成事實(shí)上的認(rèn)定困難。在這也要回想，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正是因此而產(chǎn)生（請(qǐng)回看小編之前的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法目的———網(wǎng)絡(luò)犯罪的學(xué)習(xí)筆記（六）），同時(shí)因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)浸透了我們的生活，加之國(guó)家打擊力度的加強(qiáng)，使得幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以幾何倍數(shù)的增長(zhǎng)。
2.明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實(shí)施其他行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。
對(duì)于出售、出租信用卡，一是不屬于典型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，二是僅向他人出售、出租信用卡離詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪可能還不只一個(gè)環(huán)節(jié)，因此建議先從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判斷，相當(dāng)于要不要保底，然后再根據(jù)行為繼續(xù)判斷。對(duì)一個(gè)犯罪事實(shí)的認(rèn)定，在可能涉及多個(gè)犯罪的，小編認(rèn)為也是要一個(gè)個(gè)一步步地判斷，畢竟無(wú)論是想象競(jìng)合還是法條競(jìng)合，認(rèn)定事實(shí)構(gòu)成犯罪才是基礎(chǔ)，構(gòu)成幾個(gè)犯罪的才能考慮競(jìng)合問(wèn)題。小編在上課與大家交流的時(shí)候，常將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪比作非法持有毒品罪，非法持有毒品罪一般屬于無(wú)法認(rèn)定行為人販賣(mài)毒品，或者擬制的如行為人收取裝有毒品快遞等。
在認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪時(shí)，其主觀認(rèn)識(shí)是“無(wú)拒隨機(jī)性”（關(guān)于“無(wú)拒隨機(jī)性”詳見(jiàn)小編對(duì)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的初步理解”的一些補(bǔ)充），對(duì)“僅向他人出租、出售信用卡，未實(shí)施其他行為”的行為人，就不宜考慮詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪。
有的問(wèn)，“未實(shí)施其他行為”中“其他行為”為是否包含提供手機(jī)卡或信用卡密碼。小編認(rèn)為，一是不包括信用卡密碼，因?yàn)槌鍪?、出租信用卡本身就帶有銀行卡密碼；二是手機(jī)卡則要分清是否綁定網(wǎng)銀等因素分析判斷，上一期也匯報(bào)過(guò)，這就不再重復(fù)。
有的問(wèn)，如果行為人供述出租、出售信用卡會(huì)被用于犯罪，或者行為人曾因出租、出售信用卡被用于詐騙罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪而受到過(guò)行政處理甚至刑事處罰，是否可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。小編對(duì)此持否定態(tài)度，一是僅向他人出售、出租信用卡與詐騙罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪隔著很多層；二是在行為人僅出租、出售信用卡而無(wú)其他行為的情況下，其供述或之前的處理仍只是“無(wú)拒隨機(jī)性”的認(rèn)識(shí)之一。當(dāng)然，如果行為人還有除出租、出售信用卡之外的其他行為，我們就要再去分析。
3.行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。這一點(diǎn)就是除出租、出售信用卡之外還有其他行為的明確規(guī)定。小編認(rèn)為需要明確的是，行為人這時(shí)候就不再是單純的向他人出租、出售信用卡，而是參與到“支付結(jié)算”這個(gè)環(huán)節(jié)，即使認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，也應(yīng)按《解釋》第十二條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“支付結(jié)算”行為，這時(shí)候即使不能認(rèn)定詐騙罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)也與僅出租、出售信用卡不同。實(shí)際上，“行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的”，就屬于支付結(jié)算行為。
對(duì)如何判斷“明知是犯罪所得及其收益的情況下”，可以參照《電詐意見(jiàn)（一）、（二）》的相關(guān)規(guī)定，小編匯報(bào)幾項(xiàng)常見(jiàn)的：
明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外
這里的明知，一般來(lái)說(shuō)不包括僅向他人出租、出售信用卡的情況，理由之上己匯報(bào)。但是，如行為人除出租、出售信用卡外，還提供甚至組織他人刷瞼等“服務(wù)”，則可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。小編匯總以下幾點(diǎn)出租、出售信用卡后可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得的情形：
一是通過(guò)使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))刷卡套現(xiàn)等非法途徑，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的。即行為人出租、出售信用卡后，又為他人通過(guò)POS機(jī)等方式套現(xiàn)的；
二是幫助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的。這主要是行為人出租、出售信用卡后，又按要求使用信用卡“將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的”的情形，這實(shí)際上不再僅是出租、出售信用卡的行為，出租、出售行為已完全被吸收。
三是多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開(kāi)設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。以及為他人提供非本人身份證明開(kāi)設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。這主要是“卡頭”、“卡販”在收購(gòu)并再出租、出售信用卡后，又組織信用卡所有人去為他人（特別是“跑分”）以刷臉等方式“幫助他人轉(zhuǎn)賬”，實(shí)踐中也有組織多名信用卡所有人取現(xiàn)等情況。另外，也存在既出租、出售自己的信用卡，又找親友的信用卡出租、出售，并組織親友幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，也屬于這種情況。而“多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的”一般是指專門(mén)取現(xiàn)“車(chē)手”等，這與出租、出售信用卡的關(guān)系不大。
四是雖然“出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢(qián)等違法犯罪被凍結(jié)，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的”，仍屬幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。但是，如行為人出租、出售信用卡被凍結(jié)后明確告知系用于掩飾、隱瞞犯罪所得，且被公安機(jī)關(guān)等行政處罰（構(gòu)成犯罪更不用說(shuō)），一年內(nèi)又再出租、出售信用卡并幫助他人以刷臉等方式轉(zhuǎn)賬的，就可能符合《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中“一年內(nèi)曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為受過(guò)行政處罰，又實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的”規(guī)定，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因此，對(duì)行為人出租、出售信用卡因涉嫌詐騙、掩飾隱瞞犯罪所得等違法犯罪被凍結(jié)的，即使不構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)明確告知并進(jìn)行行政處罰，如不明確則可能面臨下次再有出租、出售信用卡的行為而難以認(rèn)定。
4.明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長(zhǎng)期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪論處。
這種情形實(shí)際上能夠認(rèn)定的較少，原因一是即使為“卡頭”、“卡販”，大多仍與詐騙團(tuán)伙相距幾個(gè)環(huán)節(jié)，難以形成“較為穩(wěn)定的配合關(guān)系”，更何況是出租、出售信用卡的行為人；二是實(shí)踐中較難取證，在這原因就不多說(shuō)了。
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