客觀情況發(fā)生重大變化如何證明？原勞動合同無法繼續(xù)履行，如何協(xié)商變更勞動合同？協(xié)商不成，工傷員工可否予以解除勞動關(guān)系？看案例……
案例來源：中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2018）粵民再194號
基本案情
趙某于1995年7月1日入職廣州公司，于2008年1月簽訂無固定期限勞動合同，離職前從事技術(shù)崗工作。趙某曾于2012年1月18日發(fā)生工傷，2012年11月12日鑒定為傷殘九級，事后繼續(xù)在廣州公司上班。2015年9月30日，公司決定調(diào)整機構(gòu)設(shè)置，與趙某協(xié)商變更勞動合同，協(xié)商不成，廣州公司根據(jù)勞動合同法第四十條第（三）款的規(guī)定單方解除與趙某的勞動合同關(guān)系，趙某離職前的月平均工資4575.13元。
趙某訴求：廣州公司支付違法解除勞動合同賠償金187580.33元；2、廣州公司支付代通知金4575.13元；3、廣州公司支付一次性傷殘就業(yè)補助金36601.04元。
仲裁結(jié)果
1、廣州公司支付趙某違法解除勞動合同賠償金187580.33元；2、廣州公司支付趙某一次性傷殘就業(yè)補助金36601.04元；3、駁回其他訴求。
一審法院
廣州公司不服，向一審法院起訴：主張解除勞動關(guān)系合法，主要理由為：1.廣州公司已就勞動合同變更事宜與趙某進行充分協(xié)商。2. 廣州公司做出的《勞動合同選擇變更意向書》不存在任何不合理之處。3.從協(xié)商變更勞動合同到合同的解除，廣州公司從頭到尾嚴格按照法律程序，履行相應(yīng)步驟，不存在任何違法之處。
一審法院認為：廣州公司因調(diào)整經(jīng)營策略而調(diào)整內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置，從而直接導致對包括趙某在內(nèi)的部分員工原工作崗位的調(diào)整，屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，廣州公司應(yīng)當與趙某就勞動合同內(nèi)容的變更進行充分的協(xié)商。
綜觀廣州公司對員工崗位的調(diào)整工作，雖然廣州公司有將崗位調(diào)整的事宜告知工會征求工會意見、與涉及到調(diào)崗的職工進行開會協(xié)調(diào)、并向職工發(fā)出《勞動合同變更選擇意向書》提供崗位供職工選擇等舉措，但這只是針對崗位調(diào)整對所涉員工大范圍的必做工作?！瓘V州公司當時就知道趙某不同意崗位的選擇并應(yīng)該與廣州公司單獨另行協(xié)商，但現(xiàn)無證據(jù)證明廣州公司對趙某所在的原技術(shù)質(zhì)量部包括趙某在內(nèi)的部分員工所提出的種種疑問及要求有進行個別的耐心細致的解釋、協(xié)商和安置工作……趙某作為在廣州公司單位工作超過20年的老員工，且曾被認定工傷，如不主動與廣州公司協(xié)商崗位調(diào)整事宜，確實存在失去工作機會的風險，必然影響其原有的工作和生活，故廣州公司稱趙某拒絕協(xié)商亦不提出調(diào)整方案最終協(xié)商無果從而導致單位解除勞動合同的說法有違常理，一審法院不予采信。
廣州公司在對員工崗位調(diào)整工作過程中只注重走整體的流程工作，對某些部門以及員工崗位調(diào)整確實存在問題和困難時沒有盡到企業(yè)人文關(guān)懷的責任，缺乏對老員工的關(guān)愛。綜上，一審法院結(jié)合本案證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度和情理的分析，認定廣州公司對趙某的崗位調(diào)整方案存在不合理之處，廣州公司未與趙某進行充分協(xié)商的情況下即解除雙方的勞動合同的行為已構(gòu)成違法解除，廣州公司應(yīng)向趙某支付違法解除勞動合同賠償金187580.33元。（就業(yè)補助金部分略）
二審法院
廣州公司不服，提出上訴：主要理由為，一審事實認定錯誤。1.廣州公司與趙某之間的勞動合同是在雙方協(xié)商無果的情況下，廣州公司不得已解除，不存在廣州公司違法解除勞動合同的情形。2.廣州公司已經(jīng)盡到了對職工的人文關(guān)懷，且嚴格按照法律規(guī)定履行相應(yīng)程序。廣州公司不存在任何違法之處。
二審法院認為：首先，廣州公司及時將公司成套和開關(guān)業(yè)務(wù)調(diào)整情況函告工會征詢意見，符合《中華人民共和國勞動合同法》第四條的規(guī)定。在董事會決議進行內(nèi)部機構(gòu)調(diào)整后，廣州公司即將決議內(nèi)容函告工會。工會收到通知后立即向工會委員會征詢意見，并未收到對公司業(yè)務(wù)及機構(gòu)調(diào)整的不同意見。
其次，廣州公司與趙某就崗位調(diào)整進行了充分協(xié)商。廣州公司召集原技術(shù)質(zhì)量員工開會協(xié)商勞動合同變更事宜，會上有多名員工與廣州公司達成了崗位調(diào)整協(xié)議。對尚未達成協(xié)議的員工，廣州公司會后也進一步協(xié)商，促成相關(guān)勞動者根據(jù)自己意愿作出相應(yīng)的選擇。由此表明，廣州公司始終采取積極的態(tài)度與員工進行協(xié)商。
對于趙某等三人表示不同意變更原職位及工作，廣州公司也通過工會對其作相應(yīng)的解釋工作，并向趙某兩次送達《勞動合同變更選擇意向書》。廣州公司采取了不同方式與趙某進行溝通協(xié)商，給予其選擇崗位的機會，應(yīng)認定廣州公司已與趙某就勞動合同的變更進行了充分協(xié)商。
最后，趙某拒填《勞動合同變更選擇意向書》，應(yīng)視為其拒絕協(xié)商，屬于雙方就變更合同無法協(xié)商一致。趙某以《勞動合同變更選擇意向書》提供選擇的崗位不合理為由拒絕協(xié)商，但未提供證據(jù)證明其曾向廣州公司表達其選擇崗位的意向。廣州公司已兩次向其送達該意向書，趙某均不予回應(yīng)。趙某拒絕協(xié)商的行為可視為雙方無法就勞動合同的變更達成一致。廣州公司在此情況下提出解除勞動關(guān)系，并同意向趙某支付1個月的代通知金及經(jīng)濟補償金符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三款的規(guī)定。
判決：廣州公司應(yīng)于該判決送達之日起三日內(nèi)向趙某支付代通知金4575.13元及經(jīng)濟補償金93790.17元。
高院再審
廣東省人民檢察院向省高院抗訴，主要理由為：《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第二項規(guī)定：在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。趙某屬于因工傷而部分喪失勞動能力的勞動者，廣州公司不得依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三項之規(guī)定解除其與趙某的勞動關(guān)系。因此，二審法院認定廣州公司依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條解除與趙某的勞動關(guān)系合法，屬適用法律錯誤。
省高院再審認為：關(guān)于廣州公司解除與趙某的勞動合同關(guān)系是否合法的問題。《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的”根據(jù)上述規(guī)定，在六類法定情形下，用人單位根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動合同屬于違法情形。一審法院查明，……趙某的勞動功能障礙程度（傷殘等級）為九級。因此，在趙某因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的情況下，廣州公司根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定以協(xié)商換崗不成為由，單方解除勞動合同違反法律規(guī)定。二審法院認定廣州公司有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三款的規(guī)定，解除與趙某的勞動關(guān)系不當，本院予以糾正，廣州公司應(yīng)支付違法解除勞動合同賠償金即為一審判決認定的187580.33元（4575.13元/月×20.5個月×2倍）。
通過案例，有什么值得借鑒？
最終省高院改判了，理由并不一致，但各級法院的說理部分，還是有值得我們學習的。
一審法院，通過案件分析，認定公司沒有特別對曾經(jīng)有過工傷且工齡較長的職工進行有針對性的協(xié)調(diào)及特殊的崗位安排，認定公司與員工沒有充分協(xié)商，導致敗訴。這也警示用人單位，在針對調(diào)整員工崗位時，對于特殊的職工應(yīng)該特殊對待，如工傷職工、三期中的女職工、老職工等等特殊群體，盡量做到人文關(guān)懷和對職工的關(guān)愛，而不是讓法官覺得用人單位是有意而為之——就是想讓職工無適合的崗位可選而達到協(xié)商不成的效果進而可以解除勞動關(guān)系，這樣的話，裁判者也就可能會找到對你方不利的理由影響結(jié)果。
二審法院，較好的闡述了用人單位應(yīng)該如何適用《勞動合同法》第四十條第（三）項的規(guī)定，首先是客觀情況發(fā)生重大變化導致勞動合同無法繼續(xù)履行，如何來舉證？案例中用人單位的做法是：董事會決議（調(diào)整機構(gòu)設(shè)置）－征詢工會意見－工會委員會會議討論；其次是如何與職工進行協(xié)商？案例中用人單位的做法是：召開整個調(diào)整部門的員工會議進行協(xié)商－會后繼續(xù)協(xié)商－特殊員工由工會出面解釋協(xié)調(diào)－提供崗位選擇－再次提供崗位選擇－作出無法協(xié)商一致的決定，提出解除勞動合同。這樣整套工作下來，確實是比較完善的了，建議其他用人單位可以參考參考。不過，最重要的，還是要保留證據(jù)，比如相關(guān)會議的簽到表、決議記錄、會議錄相、協(xié)商的錄音錄相、書面的通知等等，聽過最牛的企業(yè)是整個過程找公正處進行全程的公正。
省高院，雖然也認可中院認定，確實屬于客觀情況發(fā)生重大變化且充分協(xié)商未能達成一致，但純粹從法律規(guī)定來看，《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規(guī)定勞動者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不能依據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定解除勞動關(guān)系，本案的勞動者趙某剛好曾經(jīng)工傷被評定為傷殘九級，即屬于是部分喪失勞動能力的情況，用人單位仍然用《勞動合同法》第四十條的規(guī)定解除勞動關(guān)系，明顯違反了第四十二條的規(guī)定，屬于違法解除。因為法律直接規(guī)定的，干脆利落，沒得好商量。
最后，再認真讀一下這個法條，記得這些情形不能通過四十條、四十一條的規(guī)定解除：《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
另外，特別注意上述第（一）項的情形，在《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第三十五條規(guī)定有“對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！彼?，不管用什么方式什么法條來解除勞動關(guān)系，對于存在職業(yè)危害崗位的勞動者都必須進行離崗前職業(yè)健康檢查，否則被認定為違法解除的風險很高！
疑問：為什么1-4級為全部喪失勞動能力，5-6級為大部分喪失勞動能力，7-10為部分喪失勞動能力？下次分析。
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