問題的提出
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第十條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款?！?/p>
該條規(guī)定了施工合同解除后發(fā)包人支付工程款的條件是已完工程質(zhì)量合格，但“已完工程質(zhì)量合格”的證明責(zé)任是由發(fā)包人承擔(dān)還是承包人承擔(dān)呢？
司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)
不同實(shí)務(wù)觀點(diǎn)
有人認(rèn)為，承包人請求工程價(jià)款，應(yīng)就符合工程款支付條件進(jìn)行舉證，而工程質(zhì)量合格就是工程款支付條件之一，因此，應(yīng)由承包人對工程質(zhì)量合格進(jìn)行舉證。
也有人認(rèn)為，施工合同解除時(shí)，往往還不具備竣工驗(yàn)收條件，即使具備竣工驗(yàn)收條件，也應(yīng)由發(fā)包人組織驗(yàn)收。此時(shí)，除非發(fā)包人有證據(jù)證明已完工程質(zhì)量不合格，否則應(yīng)視為工程質(zhì)量合格，發(fā)包人應(yīng)支付工程款。
從一則案例看最高人民法院觀點(diǎn)
案情簡介
海南新澳洋公司將案涉工程發(fā)包給北京首鋼建設(shè)集團(tuán)承建施工，后因工程質(zhì)量及造價(jià)問題雙方發(fā)生爭議，訴至法院。雙方在一審訴訟過程中對解除合同達(dá)成合意，但就工程質(zhì)量的舉證責(zé)任雙方各執(zhí)一詞。
新澳洋公司以工程質(zhì)量不合格為由對支付工程款的訴請?zhí)岢隹罐q，但其既沒有申請對工程質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定，也沒有舉證證明涉案工程質(zhì)量不合格。
最高人民法院裁判要旨
該案因新澳洋公司不服海南省高院（2015）瓊環(huán)民終字第18號(hào)民事判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院在?016）最高法民申1272號(hào)《民事裁定書》中的“本院認(rèn)為”部分這樣闡述裁判理由：
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同價(jià)款支付工程款?！?/p>
據(jù)此，在案涉合同解除后，首鋼公司有權(quán)就已完工的工程主張工程款。按照“誰主張、誰舉證”的原則，若新澳洋公司對工程質(zhì)量提出異議，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，而非由首鋼公司就工程質(zhì)量合格承擔(dān)舉證責(zé)任。
故新澳洋公司有關(guān)原判決錯(cuò)誤適用法律分配舉證責(zé)任的主張，本院不予支持。
筆者對最高人民法院審判觀點(diǎn)的評析
從最高院的裁判要旨看其對司法解釋的適用
由上述案例可知，最高人民法院將工程質(zhì)量是否合格的舉證義務(wù)分配給了發(fā)包人新澳洋公司，認(rèn)為應(yīng)由發(fā)包人對工程質(zhì)量不合格進(jìn)行舉證，而不是由承包人對工程質(zhì)量合格承擔(dān)舉證責(zé)任。
根據(jù)最高人民法院的這一裁判要旨，可以看出最高院在適用《司法解釋》第十條第一款規(guī)定的“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的”時(shí)，并沒有將“工程質(zhì)量合格”的舉證責(zé)任分配給承包人，而是推定“已完工程合格”；只有在發(fā)包人對“工程質(zhì)量合格”提出異議時(shí)，才由發(fā)包人對自己不應(yīng)支付工程款的抗辯主張進(jìn)行舉證，若其不能就工程質(zhì)量不合格的主張進(jìn)行舉證，則由其承擔(dān)舉證不能的不利后果即應(yīng)支付工程款。
對最高院裁判邏輯的評析
首先，從民事訴訟證據(jù)角度看，最高院的裁判并沒有偏離我國現(xiàn)行法的規(guī)定，但法官在舉證責(zé)任分配中的自由裁量權(quán)體現(xiàn)了其在舉證責(zé)任分配中的相對隨意性。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在做出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”，其實(shí)從這一規(guī)定中并不能絕對推演出發(fā)包人應(yīng)對工程質(zhì)量不合格承擔(dān)舉證不能的不利后果，更不能免除承包人就工程質(zhì)量合格這一主張的舉證責(zé)任。
但是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！倍纱艘?guī)定來看，最高院在上述案例中如此分配舉證責(zé)任，也未偏離我國現(xiàn)行法的規(guī)定，但該規(guī)定中的“公平原則和誠實(shí)信用原則”，以及“當(dāng)事人舉證能力”等因素的判斷都具有主觀性，最終由法官自由裁量，而這體現(xiàn)了法官在民事審判中對舉證責(zé)任進(jìn)行分配的相對隨意性。
其次，從《合同法》《建筑法》等實(shí)體法角度看，最高院不應(yīng)完全免除承包人對“工程質(zhì)量”合格的舉證義務(wù)。
《建筑法》第五十八條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)?！痹摋l規(guī)定說明承包人對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。同時(shí)，《合同法》第二百七十九條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程?！痹摋l規(guī)定了工程質(zhì)量合格是發(fā)包人支付價(jià)款接收工程的前提條件。反之，如果工程質(zhì)量不合格，則發(fā)包人有權(quán)拒付工程款。而承包人作為請求支付工程款而發(fā)起訴訟的一方，其對符合支付工程款的條件當(dāng)然負(fù)有一定的舉證義務(wù)。
最后，從《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》來看，發(fā)包人在工程質(zhì)量驗(yàn)收程序中起主導(dǎo)作用，其對工程質(zhì)量合格具有更強(qiáng)的舉證能力，由其承擔(dān)舉證責(zé)任并無不妥。
《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》在第六節(jié)“建筑工程質(zhì)量驗(yàn)收程序和組織”中規(guī)定：
6.0.1檢驗(yàn)批及分項(xiàng)工程應(yīng)由監(jiān)理工程師(建設(shè)單位項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人)組織施工單位項(xiàng)目專業(yè)質(zhì)量(技術(shù))負(fù)責(zé)人等進(jìn)行驗(yàn)收。
6.0.2分部工程應(yīng)由總監(jiān)理工程師(建設(shè)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人)組織施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和技術(shù)、質(zhì)量負(fù)責(zé)人等進(jìn)行驗(yàn)收；地基與基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)分部工程的勘察、設(shè)計(jì)單位工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和施工單位技術(shù)、質(zhì)量部門負(fù)責(zé)人也應(yīng)參加相關(guān)分部工程驗(yàn)收。
6.0.3單位工程完工后，施工單位應(yīng)自行組織有關(guān)人員進(jìn)行檢查評定，并向建設(shè)單位提交工程驗(yàn)收報(bào)告。
由以上規(guī)定可以看出，建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織質(zhì)量驗(yàn)收，如果其不組織質(zhì)量驗(yàn)收，施工方無法單獨(dú)完成質(zhì)量驗(yàn)收工作。
因此，作為建設(shè)單位的發(fā)包人在質(zhì)量合格這一事實(shí)問題上具有更強(qiáng)的舉證能力。如果其不能舉證質(zhì)量不合格，即無權(quán)拒付工程款。
律師建議
綜上所述，筆者認(rèn)為，在施工合同解除情形下，承包人請求支付工程款的，應(yīng)先提供其按圖施工、質(zhì)量不存在缺陷的初步證明，以完成其請求支付工程款的舉證義務(wù)。發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議的，應(yīng)對其異議主張?zhí)峁┳C據(jù)證明，這一證明義務(wù)包括提交工程質(zhì)量不合格的初步證據(jù)，并申請法院對工程質(zhì)量進(jìn)行最終鑒定。
在承包人已經(jīng)初步證明已完工程質(zhì)量無缺陷的情形下，如果發(fā)包人不能舉證證明工程質(zhì)量不合格，則應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證不能的不利后果——拒付工程款的抗辯理由不成立。
鑒于以上分析，筆者對起訴要求支付工程款的施工方有一些淺顯的建議，供參考：
第一，施工人應(yīng)在發(fā)起訴訟前，盡可能先組織有關(guān)工程質(zhì)量合格的證據(jù)。比如在施工過程中，應(yīng)做好施工日志等記錄；在合同解除之際，應(yīng)做好現(xiàn)場工作面的記錄，以拍照錄像等方式留痕，為工程質(zhì)量合格以及可能的工程質(zhì)量鑒定留下有效證據(jù)。
第二，加強(qiáng)和監(jiān)理單位的溝通，如果合同即將解除或已經(jīng)解除，則應(yīng)向監(jiān)理單位調(diào)取有關(guān)工程質(zhì)量的證明文件。
第三，在訴訟過程中，如遇發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議，應(yīng)明確要求發(fā)包人就工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定；
第四，鑒于目前法律對此情形下舉證責(zé)任的承擔(dān)沒有十分明確的規(guī)定，法官對此有一定的自由裁量權(quán)，因此筆者建議施工方還應(yīng)要求法院就舉證責(zé)任的分配進(jìn)行釋明。
如果法院明確將舉證責(zé)任分配給了施工方，施工方出于謹(jǐn)慎起見，還是應(yīng)向法院提出質(zhì)量鑒定申請，否則可能因未能就符合工程款支付條件完成舉證責(zé)任而被法院駁回支付工程款的訴訟請求。
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