原創(chuàng)：?jiǎn)淌抠?/span> 北京市浩天信和（濟(jì)南）律師事務(wù)所
首發(fā)于微信公眾號(hào)“敲響法槌”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第20條對(duì)未竣工工程的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)做了明確規(guī)定，即未竣工工程質(zhì)量合格是前提。那么現(xiàn)實(shí)情況中，因各種原因?qū)е率┕ず贤獬?，發(fā)包方將未完工程交由第三人續(xù)建。續(xù)建前的工程施工承包人與發(fā)包人之間對(duì)于工程價(jià)款、工程質(zhì)量產(chǎn)生較大爭(zhēng)議。本文將從未完工程質(zhì)量如何判定這一主題，結(jié)合最高人民法院的相關(guān)案例，對(duì)司法實(shí)踐中的司法推定規(guī)則進(jìn)行闡述。
【“未竣工”和“未完工”的區(qū)別】
實(shí)踐中，“未竣工”，主要是指未能通過(guò)國(guó)家單位驗(yàn)收的狀態(tài)，包括已經(jīng)完工，但是尚未通過(guò)驗(yàn)收，也包括未完工工程。先完工，再竣工，是正常順序。
已完工工程質(zhì)量問(wèn)題，主要從司法鑒定和司法推定方式予以處理。若出現(xiàn)發(fā)包方擅自使用已完工工程現(xiàn)象，則可利用推定擅自使用部分質(zhì)量合格的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)。這也是建設(shè)工程司法解釋的相關(guān)規(guī)定。
【未完工程質(zhì)量如何認(rèn)定】
最高人民法院觀點(diǎn)，未完工程質(zhì)量認(rèn)定，需要根據(jù)是否續(xù)建區(qū)別認(rèn)定。
（一）若工程未交由第三人續(xù)建，那么需要結(jié)合當(dāng)事人證據(jù)、工程狀態(tài)綜合判斷。
發(fā)包方未提出質(zhì)量異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)釋明，發(fā)包方確認(rèn)無(wú)異議的，推定發(fā)包人對(duì)未完工程質(zhì)量的認(rèn)可。
若發(fā)包方提出質(zhì)量異議，則需要承包方履行舉證責(zé)任證明工程質(zhì)量合格。承包方能提供該部分工程分部分項(xiàng)的驗(yàn)收手續(xù)，則認(rèn)定質(zhì)量合格。發(fā)包方有證據(jù)推翻該驗(yàn)收手續(xù)的除外。
承包人不能舉證證明其施工部分質(zhì)量合格的，人民法院可以行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人就質(zhì)量問(wèn)題申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人不申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托鑒定，以做出判定。
需要注意的事，發(fā)包方反訴未完工程存在缺陷主張賠償，但又不能舉證證明時(shí)，亦有權(quán)申請(qǐng)鑒定。見(jiàn)案例指引：（2019）最高法民終1863號(hào)。
（二）若工程交由第三人續(xù)建，最終竣工驗(yàn)收，則未完工程質(zhì)量視為合格。但是工程并未竣工驗(yàn)收時(shí)，如何判定則成為難題。最高人民法院的觀點(diǎn)是，發(fā)包方在將工程交由第三人續(xù)建前，應(yīng)當(dāng)先對(duì)續(xù)建前承包人施工部分的工程情況進(jìn)行確認(rèn)、交接、驗(yàn)收。否則，續(xù)建后無(wú)法確定續(xù)建前工程質(zhì)量的，推定續(xù)建前承包人施工部分質(zhì)量合格。
【最高人民法院判例】
中色十二冶公司、本溪慶永房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)（2018）最高法民終1313號(hào)
【裁判概述】
發(fā)包方未與承包人對(duì)未完工程進(jìn)行交接、驗(yàn)收，交由第三人續(xù)建至竣工驗(yàn)收，導(dǎo)致工程被覆蓋，不具備質(zhì)量鑒定條件，推定續(xù)建前工程質(zhì)量合格。
【簡(jiǎn)要案情】
一、2012年7月5日，本溪慶永公司與中色十二冶簽訂建設(shè)工程施工合同，將某住宅小區(qū)項(xiàng)目發(fā)包給中色十二冶公司，工程價(jià)款暫定1.2億元，開(kāi)工日期2012年7月15日，竣工日期2013年7月15日；
二、2013年6月19日，中色十二冶公司以本溪慶永公司未依約支付工程進(jìn)度款為由予以停工。雙方多次相互發(fā)函稱對(duì)方違約。
三、2013年8月8日，本溪縣住房保障辦公室主持雙方就停工事宜進(jìn)行了調(diào)解，中色十二冶公司交納了100萬(wàn)元農(nóng)民工工資保證金，并于2013年8月14日復(fù)工。
四、2014年3月27日，本溪慶永公司向中色十二冶公司通知，要求自3月27日至2014年4月2日內(nèi)退出施工現(xiàn)場(chǎng)。2014年5月5日，本溪慶永公司向中色十二冶公司發(fā)送《給中色十二冶金建設(shè)有限公司終止施工合同的函》
五、2014年4月，本溪慶永公司將案涉工程發(fā)包給本溪鑫豐源建筑工程有限公司繼續(xù)施工。2014年11月，該工程全部施工完畢，并已交付入住?，F(xiàn)已辦理了竣工備案手續(xù)。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一】
案涉續(xù)建前工程質(zhì)量是否合格
【裁判規(guī)則】
一、發(fā)包方與監(jiān)理單位已經(jīng)對(duì)案涉18棟樓的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)和混凝土進(jìn)行了分部分項(xiàng)驗(yàn)收；
二、發(fā)包方未與承包方對(duì)已完成部分工程交接、驗(yàn)收，即交由第三人續(xù)建，導(dǎo)致工程被覆蓋不具備質(zhì)量鑒定條件；
三、發(fā)包方無(wú)其他證據(jù)證明案涉工程質(zhì)量不合格，應(yīng)承擔(dān)舉證不能責(zé)任；
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