來源：地產(chǎn)建工談，作者：北京市盈科（南京）律師事務(wù)所張綱律師、馮靜律師
當(dāng)事人最近拿來一件非常棘手的案子，要求我們研究并給出解決方案。
這是一個建工合同糾紛案，現(xiàn)在項(xiàng)目已經(jīng)完成施工，有完整的各分部項(xiàng)驗(yàn)收合格的材料，但發(fā)包人卻對工程質(zhì)量有異議，并拒絕進(jìn)行竣工驗(yàn)收及支付剩余的工程款。
眾所周知，建設(shè)工程中甲乙雙方如果對工程質(zhì)量有異議的，有權(quán)向法院申請通過司法鑒定來解決問題。
但是，司法鑒定過程漫長，拖個一年半載都有可能，這明顯是對承包人不利的。
特別是如果資金成本過高，拖得時間越長，虧損越大。
有沒有既能讓承包人啟動訴訟，又能在訴訟中避免發(fā)包人提出質(zhì)量鑒定從而使得訴訟進(jìn)程加快的辦法？
拿到案件后，我們?nèi)チ耸┕がF(xiàn)場進(jìn)行走訪和調(diào)查取證，無意中有個重大發(fā)現(xiàn)：
在承包人退場后，工地并沒有停工，發(fā)包人已經(jīng)找第三方公司對大樓安裝了電梯和外幕墻。
這不禁讓我們聯(lián)想到一部司法文件——江蘇省高院《建設(shè)工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》
該指南第3條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格發(fā)包人擅自使用后提出質(zhì)量異議的，當(dāng)事人申請鑒定不予準(zhǔn)許?！?/span>
但是，
1、發(fā)包人在未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程中安裝了電梯、外幕墻，屬不屬于“擅自使用”？
2、如果屬于“擅自使用”，那么不予準(zhǔn)許質(zhì)量鑒定的范圍是包括整個建筑工程還是僅僅指使用的部分？
先看關(guān)于安裝電梯和外幕墻是否構(gòu)成“擅自使用”的問題：
遺憾的是，無論是《民法典》還是相關(guān)的建設(shè)工程案件的司法解釋中，均沒有明確的規(guī)定。
怎么辦？此題無解？
在法律沒有明文規(guī)定的情況下，我們展開了針對最高人民法院建設(shè)工程類判例的檢索工作，皇天不負(fù)有心人，我們找到了一個非常有利判例。
最高院（2019）最高法民申3393號
在這個案件中，也是承包人與發(fā)包人在工程完工后因工程款結(jié)算雙方發(fā)生爭議。
發(fā)包人認(rèn)為工程未竣工，工程質(zhì)量存在諸多問題，申請工程質(zhì)量鑒定。而承包人卻提出安裝電梯、外部大理石裝飾等屬于對工程的“擅自使用”。
最高人民法院的看法是：
“本院認(rèn)為，案涉工程如期完工后，發(fā)包人將許明施工未經(jīng)驗(yàn)收的廠房土建、辦公樓、15#商業(yè)樓土建工程部分交付給第三人對廠房鋼結(jié)構(gòu)、辦公樓、15#商業(yè)樓安裝內(nèi)部電梯設(shè)施，并進(jìn)行外部大理石裝飾施工，屬于擅自使用行為，發(fā)包人再主張?jiān)S明施工部分質(zhì)量不符合約定，一、二審法院不予支持，并無不當(dāng)?！?/span>
也就是說，最高人民法院認(rèn)為：對建設(shè)工程進(jìn)行再施工、安裝、裝修等行為屬于對工程的“擅自使用”，包括安裝電梯、外部大理石裝飾等。
所以，我們得到答案，發(fā)包人在未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程中安裝了電梯、外幕墻，屬于“擅自使用”。
第二個問題，擅自使用的部分包括哪些？
這次我們在最高院《<建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）>理解與適用》中找到了問題的答案。
《<司法解釋>理解與適用》原文這么寫：
“關(guān)于發(fā)包人使用部分的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合建設(shè)工程的結(jié)構(gòu)、使用功能、發(fā)包人使用情況等綜合予以認(rèn)定，對于與發(fā)包人使用部分不可明確分割的部分，雖然沒有證據(jù)證明發(fā)包人使用，也應(yīng)認(rèn)定為發(fā)包人擅自使用部分。反之，則予以排除。”
原文行文較為晦澀，我們幫大家翻譯一下：
最高院是說，發(fā)包人對建設(shè)工程再施工、安裝、裝修，因使用部分不可分割，所以視為對整個建設(shè)工程的擅自使用。
分析到這里，可能有人也會有疑問，這么不想質(zhì)量鑒定，是不是工程本身就存在質(zhì)量問題？
并非如此，前面案情介紹時就提到了，這個工程有完整的各分部項(xiàng)驗(yàn)收合格資料。根據(jù)法律規(guī)定，雖然工程沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收，但是承包人如果有完整分部分項(xiàng)的驗(yàn)收合格材料，則可認(rèn)定工程質(zhì)量合格。
《理解與適用》規(guī)定：“如發(fā)包人對承包人未完工工程質(zhì)量提出異議時，根據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則，應(yīng)由承包人舉證證明未完工工程質(zhì)量合格。比如承包人提供了已完工工程的分部分項(xiàng)的驗(yàn)收手續(xù)，則可認(rèn)定質(zhì)量合格，除非發(fā)包人有證據(jù)推翻該驗(yàn)收手續(xù)。
本次我們站在建設(shè)工程承包人的角度，找到避免發(fā)包人利用質(zhì)量鑒定拉長訴訟時間的解決方案。可以利用“擅自使用”對抗發(fā)包人要求質(zhì)量鑒定的申請。
而關(guān)于“擅自使用”我們進(jìn)一步總結(jié)最高院的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)，供大家參考，有助于大家解決工程糾紛。
其一，發(fā)包人對未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程安裝電梯、外幕墻，構(gòu)成對工程的擅自使用，發(fā)包人無權(quán)申請工程質(zhì)量鑒定。
其二，發(fā)包人對未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程安裝電梯、外幕墻，因使用部分不可分割，所以視為對整個建設(shè)工程的擅自使用。
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