01
案例概要
02
學(xué)界爭議觀點(diǎn)
主張構(gòu)成盜竊罪，商家是被害人，行為人采用偷換二維碼的方式，違背商家意愿非法占有商家的財(cái)物（包括財(cái)產(chǎn)性利益），屬于采取秘密竊取的方式非法占有他人財(cái)物的行為。
主張構(gòu)成一般的詐騙罪，其中又具體分為兩種觀點(diǎn)：①商家被騙人說，商家是被騙人與被害人，行為人采取偷換二維碼的方式使商家誤認(rèn)為該二維碼是自己的二維碼，并基于錯誤認(rèn)識指示顧客掃描該二維碼付款，處分了本屬于自己的財(cái)物，行為人取得財(cái)物，商家遭受損失；②顧客被騙人說，被騙人與被害人都為顧客，行為人采用偷換二維碼的方式，使顧客誤認(rèn)為該二維碼是商家的二維碼，并基于該錯誤認(rèn)識處分了自己的財(cái)物，行為人取得財(cái)物，顧客遭受財(cái)產(chǎn)損失。
主張構(gòu)成三角詐騙，被騙人是顧客，被害人是商家。行為人實(shí)施了偷換二維碼的欺騙行為，使顧客產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，誤以為被換后的二維碼就是商家的二維碼，并基于該錯誤認(rèn)識處分了本屬于商家的財(cái)物，行為人取得了財(cái)物，商家遭受了損失。
03
區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵
從上述三個不同的觀點(diǎn)可以看出，對偷換二維碼獲取財(cái)物行為的定性爭議主要集中在是構(gòu)成盜竊罪還是構(gòu)成詐騙罪的問題上。因此，在梳理爭議焦點(diǎn)之前，筆者先對盜竊罪與詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成做一個簡要回顧。盜竊罪：根據(jù)刑法第264條規(guī)定，盜竊罪是盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次扒竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。詐騙罪：根據(jù)刑法第266條規(guī)定，詐騙罪是指詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。學(xué)界通常將詐騙罪的行為構(gòu)造歸納為：行為人實(shí)施了欺騙行為——受騙人產(chǎn)生或維持錯誤認(rèn)識——受騙人基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)——行為人或者第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受損失。
根據(jù)盜竊罪與詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成，筆者認(rèn)為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪應(yīng)當(dāng)要結(jié)合以下兩個角度綜合判斷：第一，對行為進(jìn)行判斷。相較于民法關(guān)注的是平等主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，刑法研究的是犯罪行為本身。盜竊罪取得財(cái)物的方式是秘密竊取，而詐騙罪取得財(cái)產(chǎn)的方式是通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，使被騙人產(chǎn)生或維持錯誤認(rèn)識從而交付財(cái)物。第二，對是否存在被騙人的處分行為進(jìn)行判斷。雖然盜竊罪與詐騙罪都是非法取得他人占有的財(cái)物的行為，但是盜竊罪是完全違背被害人的意思竊取所得，而詐騙罪是通過欺騙被害人使其產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而“自愿”交付財(cái)物，處分行為是詐騙罪的不成文之構(gòu)成要件要素。在一些盜竊交織、先盜后騙、先騙后盜的案件中，秘密竊取與欺騙手段均發(fā)揮著重要的作用，在實(shí)踐中難以僅根據(jù)行為的性質(zhì)對案件定性。因此被騙人是否擁有處分財(cái)物的權(quán)力，被騙人是否存在錯誤認(rèn)識、是否有基于錯誤認(rèn)識的處分行為也是我們在區(qū)分盜竊罪與詐騙罪時所要考慮的核心因素。
04
筆者觀點(diǎn)：本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪
筆者認(rèn)為，偷換二維碼獲取財(cái)物的行為構(gòu)成盜竊罪。下文將結(jié)合上述兩個區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的重要因素對案件中的幾個核心問題進(jìn)行分析，以此來說明筆者觀點(diǎn)成立的原因。
（1）本案的被害人是誰？
盜竊罪作為奪取性犯罪，是指行為人違背被害人的意愿秘密竊取被害人的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。在本案中，顯然行為人是偷換二維碼取財(cái)?shù)娜?，被害人則是商家。但從上文對爭議觀點(diǎn)的介紹可知，各個觀點(diǎn)對被害人的認(rèn)定也都不同，而這也在一定程度上影響了案件本身的定性。因此，筆者在論述構(gòu)成盜竊罪的原因前，先簡要闡述被害人應(yīng)當(dāng)是商家的原因。
第一，從交易公平的角度來看，在買賣交易的過程中，顧客依照商家的指示對其提供的二維碼進(jìn)行掃碼支付，按照商家的要求完整地履行了債務(wù)，基于面對面交易中顧客對商家的信任，顧客不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)驗(yàn)明二維碼真?zhèn)我约按_認(rèn)貨款是否到賬的義務(wù)。因此顧客在商家的指示下完成掃碼付款后，商家就不再具有支付價款請求權(quán)，同時顧客也獲得了對價商品，并沒有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失。
第二，從節(jié)約訴訟成本的角度來看，這類案件大多發(fā)生在小額商品交易的場合，買家數(shù)量大，流動性強(qiáng)，若將顧客作為被害人，則行為人獲得款項(xiàng)需要一一返還到顧客的賬號上，且商家也須確認(rèn)買家信息并逐個向其請求再次支付價款，這大大浪費(fèi)了訴訟資源。
因此，筆者不贊同一般詐騙罪中的顧客被騙人說。
（2）本案中是否存在被騙人的處分行為？
本案中，行為人僅實(shí)施了一個行為，即偷換二維碼的行為。有許多主張?jiān)p騙罪的學(xué)者認(rèn)為，該行為顯然用調(diào)換二維碼使顧客與商家都誤認(rèn)為這個假的二維碼就是商家原本的二維碼，這屬于欺騙行為中的隱瞞真相。而顧客在這樣的錯誤認(rèn)識之下，將原本應(yīng)該給商家的價款轉(zhuǎn)移到行為人的賬戶中，做出了處分的行為。那么既有隱瞞真相的行為，又有被騙人的處分行為，自然成立詐騙罪。
但筆者認(rèn)為，這樣的判斷路徑是將注意力全集中在行為人的單個行為上，簡單地將顧客轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為處分行為，未考慮顧客轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為是否符合處分行為成立的各個要件，因此導(dǎo)致了行為定性上的偏差。舉例來說，甲對5歲的乙說：“你的手鐲值10塊錢（實(shí)際值10萬），我拿10塊錢的糖換你的手鐲?！币倚乓詾檎妫饨粨Q。在這個案件中，甲的確實(shí)施了欺騙的行為，乙基于錯誤認(rèn)識也做出了轉(zhuǎn)移手鐲所有權(quán)的處分行為，照理說是甲的確成立詐騙罪。但是乙作為一個無民事行為能力人，缺乏處分行為所要求的處分能力，因此他做出的“處分行為”并不符合詐騙罪中對處分行為的要求，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪中的處分行為，甲的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
由此，我們將目光放回本案，從被騙人是否存在處分行為這個核心問題出發(fā)，對主張?jiān)p騙罪的另外幾個觀點(diǎn)進(jìn)行逐個回應(yīng)。對于觀點(diǎn)一：商家被騙人說，即主張行為人偷換二維碼的行為使商家誤認(rèn)為顧客所掃的二維碼就是自己的二維碼，而又因?yàn)轭櫩蛼叽a付款的行為是商家指示的，可以看作是商家的處分行為，因此商家是基于錯誤的認(rèn)識處分了自己的財(cái)產(chǎn)，遭受了財(cái)產(chǎn)的損失。但是，何為處分行為？詐騙罪中的處分行為應(yīng)當(dāng)是指被騙者將自己占有的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有。因此被騙人應(yīng)當(dāng)明確知道自己處分行為的后果是喪失對財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的占有。而本案中，商家指示顧客掃碼付款的行為是為了自己獲得商品貨款，并沒有任何轉(zhuǎn)移貨款為他人占有的處分意思，因此不成立詐騙罪中的處分行為。正因?yàn)楸景钢胁淮嬖诒或_人的處分行為，缺少詐騙罪的客觀行為構(gòu)造中的一個重要環(huán)節(jié)，不成立詐騙罪。對于觀點(diǎn)二，三角詐騙說，即主張顧客是被騙人，商家是被害人，顧客基于錯誤認(rèn)識掃碼付款，處分了商家的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，給商家造成了損失。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)是否成立取決于顧客有無商家財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的處分權(quán)。因?yàn)闊o論在一般詐騙罪中還是特殊的三角詐騙中，被騙人要么是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人而享有在任何情況下處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，要么是財(cái)產(chǎn)的占有人而享有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的處分權(quán)，要么是因?yàn)榛谪?cái)產(chǎn)處分權(quán)人的授權(quán)或法律上的關(guān)系而擁有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利。例如信用卡詐騙罪就屬于典型的三角詐騙，銀行（受騙人）與信用卡所有人（被害人）之間存在法律上的委托關(guān)系，即信用卡所有人委托銀行在符合設(shè)定條件（正確輸入密碼）的情況下，就要支付給持卡人（不一定是信用卡所有人）一定數(shù)額的金錢。因此銀行就基于這種法律上的委托關(guān)系而具有處分的權(quán)限。反觀本案，三角詐騙說認(rèn)為顧客向行為人支付了原本屬于商家的貨款，就是對商家財(cái)產(chǎn)的處分行為，但顧客與商家之間并未建立任何與處分權(quán)相關(guān)的法律關(guān)系，顧客對商家的任何財(cái)產(chǎn)都沒有處分權(quán)限，因此顧客向行為人支付貨款的行為并非詐騙罪中的處分行為，本案缺少詐騙罪的客觀行為構(gòu)造中的一個重要環(huán)節(jié)，不構(gòu)成三角詐騙。
綜上，無論認(rèn)定商家是被騙人還是認(rèn)定顧客是被騙人，都不存在詐騙罪中的處分行為，因此不應(yīng)當(dāng)將偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨檎J(rèn)定為詐騙罪。
（3）偷換二維碼的行為是秘密竊取還是欺騙行為？若是竊取，則竊取的對象是什么？
筆者認(rèn)為，偷換二維碼獲取財(cái)物的行為完全符合秘密竊取的特征。本案的被害人商家對行為人偷換二維碼、通過顧客掃碼獲得商家的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益、商家財(cái)產(chǎn)遭受損失的整個過程都一無所知，而且行為人偷換二維碼、將自己的賬號名稱頭像設(shè)置地與商家的一模一樣等行為的目的也是希望自己竊取財(cái)物的行為不為人知。有的學(xué)者提出，僅僅偷換二維碼的行為并沒有獲取財(cái)物，因此就偷換二維碼行為本身來看，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為竊取。但是筆者認(rèn)為，這就和在被害人的水杯中投毒殺人的行為是一樣的，僅僅看被害人投毒行為并沒有直接造成被害人的死亡，而是被害人喝水的行為直接導(dǎo)致其死亡的，但是投毒行為有后續(xù)造成被害人死亡的自然因果流程，因此仍然被認(rèn)定為故意殺人的行為。本案中偷換二維碼的行為本身的確沒有直接獲取被害人的財(cái)產(chǎn)性利益，但是該行為設(shè)定了后續(xù)的自然因果流程，商家的財(cái)產(chǎn)性利益很大可能會通過顧客掃碼付款而被行為人獲取，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定偷換二維碼的行為是秘密竊取的行為。
既然偷換二維碼獲取財(cái)物的行為是秘密竊取的行為，那么商家被竊取的是什么呢？在本案中，顧客與商家之間存在口頭的買賣合同，顧客對商家擁有交付商品的請求權(quán)，商家對顧客擁有支付價款請求權(quán)，該支付價款請求權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益。關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪的對象的問題，黎宏教授認(rèn)為刑法中明確了財(cái)產(chǎn)性利益可以作為盜竊罪的對象，主要體現(xiàn)在《刑法》第265條的規(guī)定，即“以牟利為目的，盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定即盜竊罪定罪處罰?！?張明楷教授認(rèn)為，財(cái)物具有三個特征，分別是管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性與價值性，若財(cái)產(chǎn)性利益也具備這三個特征，那么也能夠成為盜竊罪的對象。本案中的支付價款請求權(quán)作為債權(quán)，商家在買賣交易中顯然擁有該債權(quán)，該債權(quán)所對應(yīng)的價值就是商品的價格，并且債權(quán)可以通過合意合法轉(zhuǎn)讓，因此支付價款請求權(quán)是符合財(cái)物的三個特征的財(cái)產(chǎn)性利益，可以成為盜竊罪的對象。行為人通過偷換二維碼的行為，秘密竊取商家的支付價款請求權(quán)并可能通過在支付寶或微信錢包提現(xiàn)的方式來實(shí)現(xiàn)該財(cái)產(chǎn)性利益，使商家喪失支付價款請求權(quán)，造成了商家財(cái)產(chǎn)利益的損失，構(gòu)成盜竊罪。
05
總結(jié)
本文作者：胡欣琪
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