網(wǎng)傳一個案例題，有人說可能是今年的司考題，案情是這樣的：
樓下的小店抓到一個小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成自己的，店主直到月底結款的時候才發(fā)現(xiàn)，據(jù)說這個月他通過幾家店采取這種手段默默的在家收了70萬。問：構成盜竊罪還是詐騙罪？
今日“刑事實務”公眾號專家俱樂部對此案例展開了討論，選取了典型的不同觀點。李永紅：構成盜竊罪；馮江、王勇：構成詐騙罪，討論還在持續(xù)中，讀者有觀點可按上面郵箱地址發(fā)送參與討論。
觀點一：盜竊罪
李永紅（浙江工業(yè)大學法學院教授、“刑事實務”公眾號專家俱樂部成員）：構成盜竊罪
【標準】區(qū)分盜竊與詐騙通常的標準（即兩罪常用但易混的要件）是，財物的轉移占有，是在權利人（被害人）無感知情況下發(fā)生的，還是有感知但其認識發(fā)生錯誤的情況下“自愿”支付的。本例又涉及到，權利人（被害人）是顧客還是超市，因為行為發(fā)生在何人之間，會影響前述標準的適用進而影響定性。
【分析】兩個規(guī)律性認識：1.部門法專業(yè)問題，大多是事實與規(guī)范對接等置問題。如何把給定事實納入特定規(guī)范之要件中，如何選擇能夠覆蓋行為事實的規(guī)范，這是所有的部門法作業(yè)都類似的思考方法。2.刑法問題，很多爭議或疑問發(fā)生在言說者對刑法外的法律存在認識分歧，解決問題，不僅要正解刑法，而且要掌握其他相關法律。
這事兒要分開看。1.顧客與超市之間的權利義務關系及其事實狀態(tài)。顧客到超市購物，與超市之間形成合同關系。顧客購物，按照超市員工指示掃碼支付貨款，已經(jīng)對超市履行了付款義務。超市員工提示顧客掃碼付款，符合交易慣例，場所為超市控制，顧客無義務也無能力懷疑查證碼的歸屬。雙方權利義務清結，無論發(fā)生其他什么事，應與顧客無關。因此，超市是被害人。2.行為人與超市之間的法律關系。行為人事先用自己的二維碼替換超市的收款二維碼，超市對此并無認知（顧客更難懷疑了），此舉與在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，超市對錢款失去也毫無感知。
觀點二：詐騙罪
1、馮江：（江西理工大學教授、“刑事實務”公眾號專家俱樂部成員）：構成詐騙罪
此舉與在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里，是有本質(zhì)區(qū)別的。盜竊，是指用秘密手段將他人的財物竊為己有，其前提是被害人擁有對財物的占有權，而這個占有狀態(tài)被行為人秘密轉移。超市錢柜案，錢已經(jīng)到了錢柜里，屬于超市擁有；行為人再從錢柜中通過秘密手段將錢款竊取，屬于盜竊無疑。而二維碼案，錢款從未進入商家賬號，商家也從未對該款擁有過占有權。不能認為，進入商家控制范圍，貨款就必然由商家控制。只有真正進入商家賬號的錢款，才屬于商家占有，才可以成為被盜的對象。
二維碼案的實質(zhì)在于：1、買家基于錯誤認識，誤以為是商家賬號而付款；但其是因為商家設立的掃碼而完成，基于依賴原則，并無過錯，不承擔責任。2、商家基于錯誤認識，誤以為買家已將貨款付至自己賬號，因而處分貨物，是真正的受害者。這是商家自己未盡甄別之責，承擔過錯責任。當然其可以向行為人追賠。
結論：通過上述分析可知，二維碼案完全符合詐騙罪的行為特征，即行為人通過虛構的事實（假賬號），讓被害人產(chǎn)生錯誤認識而處分財物。本案屬于典型的“雙向詐騙”。
另外要糾正一個觀點就是，有人認為被騙了就一定要承擔責任。這是不一定的。如果被騙者的行為本身沒有任何過錯，比如本案的買家完全因為商家的指引而將錢匯入假賬號，則雖然是基于錯誤認識（誤以為那是商家賬號）而交付貨款，但并不承擔因此受騙而產(chǎn)生的責任。
2、王勇（蘇州市人民檢察院公訴二處處長，全國十佳公訴人、“刑事實務”公眾號專家俱樂部成員）
近日，個人偷換超市支付寶二維碼獲款案引爆法律實務界朋友圈。論者認為構成盜竊罪和詐騙罪者基本平分秋色，紛爭無數(shù)。本案一方面屬于新型網(wǎng)絡犯罪案件，認定困難；另一方面，本案也是非典型的“邊緣案件”，認定盜竊和詐騙都存在與典型犯罪之間的差異。因此，厘清類似“邊緣案件”的定性，核心在于如何區(qū)分盜竊與詐騙。一般認為，盜竊罪屬于違反被害人意志取得財產(chǎn)的犯罪，被害人無處分行為；詐騙罪屬于基于被害人有瑕疵的意志而取得財產(chǎn)的犯罪，被害人有處分行為。因此，被害人的確定是定性的前提。
第一，本案認定盜竊罪最大的問題在于誰是被害人？
首先可以確定，被害人不可能是顧客。本案中顧客是自行主動處分財物，并非被嫌疑人采取平和手段轉移。
其次，可以研究店主是否可以成為被害人。如果本案中是采用在收銀箱下設置機關、收銀箱下掏洞、偷換收銀箱等方式，則因為發(fā)生在商店范圍中，財物都歸店主控制。這就如同被害人將鉆戒遺失在家中沙發(fā)下，盡管一時不能尋回，也屬于其自己管理的封閉空間中財物，屬于本人占有。所以，傳統(tǒng)物理意義上在收銀箱下的偷換、設置機關、掏洞等行為，發(fā)生在商店這一封閉空間，店主控制、占有財物，成立盜竊罪無疑義。
但網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間最大的不同就在于，在網(wǎng)絡空間發(fā)生的財物轉移，交易現(xiàn)場的物理空間不可能控制。如甲、乙在丙的家中進行財物交接，若進行現(xiàn)實的財物交接，丙有接觸甚至控制財物的可能；但甲、乙兩人使用支付寶轉賬，則丙沒有接觸財物可能。同樣，我們不能認為在商店發(fā)生的支付寶轉賬，店主就對財物有控制、占有權。本案顧客二維碼支付后，財物直接轉移至嫌疑人的支付寶賬戶中，店主沒有任何占有、控制財物的可能。
店主沒有占有財物，自然不存在被盜的基礎。因此，本案店主和顧客都不可能成為盜竊罪的被害人。
第二，認定詐騙罪是否沒有障礙？
認定詐騙罪的困難也在于被害人是誰。因為詐騙罪的核心特征之一就是被害人主動處分財物給嫌疑人。
本案從民事角度看，顧客掃碼支付錢款后獲得對價的財物，沒有損失。同時，由于店主對自己商店的管理疏忽導致二維碼被換，顧客基于對店主管理責任的信任掃描二維碼支付無過錯，也沒有退貨或者賠償責任。因此，顧客盡管被嫌疑人冒用的二維碼所欺騙，并實施了支付行為，但沒有損失，不是被害人。本案店主交付財物沒有收到本應屬于自己的財物，是被害人。
但隨之而來的問題就是店主是否受騙？店主誤認為顧客都已經(jīng)付費，因此同意交付商品，貌似被欺騙。但需注意的是，詐騙罪中的被害人基于錯誤認識處分財物，是指因嫌疑人的欺騙行為將財物處分給嫌疑人而非無關第三人。如果本案中嫌疑人故意設置一個錯誤的二維碼，自己無法取款，商店又產(chǎn)生損失。盡管店主也是類似本案的誤認為顧客付費而同意交付財物，但有成立故意毀壞財物罪之可能，而非詐騙或盜竊。
因此，本案嫌疑人的犯罪對象是轉移至自己支付寶中的錢款而非商店中的對價財物，基于錯誤認識而處分財物者是顧客而非店主。盡管店主是被害人，有損失，但沒有將財物處分給嫌疑人。
第三，本案屬于三角詐騙，應以詐騙罪論處。
盡管認定盜竊罪和詐騙罪都存在障礙，但認定詐騙罪的障礙主要在于被害人與被騙人并非同一人。這一問題可以通過三角詐騙理論來解決。
一般而言，詐騙罪中被騙人，通常是財物的被害人，但也不限于被害人，包括財產(chǎn)占有人、所有人，其他在法律或者事實上具有處分財產(chǎn)的權限或者處于可以處分財產(chǎn)地位的人。易言之，從本罪的構成要件上看，被詐騙的人和遭受財產(chǎn)損失的被害人，可以是不同的人。這是因為詐騙罪的本質(zhì)是基于他人的意思瑕疵而非法取得財物，所以，只要具有基于處分權人的意思取得財物的事實即可，是否基于財物所有人或者占有人的意思取得財物，在所不問。因此，在受騙人和被害人并不同一的“三角詐騙”場合，可以成立詐騙罪。
本案中，顧客在獲得了對價商品后應該支付商店錢款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給店主的財物，處于可以處分財產(chǎn)地位的人。因此，本案的被騙人是顧客，被害人是店主，屬三角詐騙，定詐騙更妥當。
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