文丨許 浩 上海市高級(jí)人民法院
裁 判 要旨
行為人偷換商家收款二維碼，獲取顧客意圖支付給商家的錢(qián)款，作為被害人的商家確實(shí)因行為人的虛構(gòu)事實(shí)行為產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但其受騙后指示顧客掃碼付款的行為，缺乏將財(cái)物處分給行為人的意思，不能認(rèn)定為詐騙罪中的處分行為，故行為人的行為不構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
案號(hào) 一審：（2018）滬0116刑初357號(hào)
案 情
公訴機(jī)關(guān)：上海市金山區(qū)人民檢察院。
被告人：倪建飛。
法院審理查明，2017年11月至12月期間，被告人倪建飛將事先準(zhǔn)備的微信二維碼偷貼于商家用于收款的微信二維碼上，從而獲取顧客通過(guò)微信掃描支付給商家的錢(qián)款，共計(jì)985元。
1.2017年11月20日11時(shí)許，倪建飛至上海市浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)中林街33弄某彩票店內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取顧客張某支付的90元彩票費(fèi)。
2.2017年12月16日晚，倪建飛至上海市浦東新區(qū)城南路640號(hào)五金店內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取顧客鄧某支付的570元貨款。
3.2017年12月21日14時(shí)許，倪建飛至上海市金山區(qū)板橋西路510號(hào)潮汕面館內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取顧客於某支付的45元面錢(qián)。
4.2017年12月21日15時(shí)許，倪建飛至上海市金山區(qū)蒙山路1085號(hào)手機(jī)維修店內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取丁某支付的280元維修費(fèi)。
2018年1月25日，被告人倪建飛被公安機(jī)關(guān)抓獲，到案后如實(shí)供述了上述事實(shí)。案發(fā)后，被告人倪建飛通過(guò)家屬已賠償上述各被害人相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，并均已取得各被害人諒解。
審 判
上海市金山區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告人倪建飛以非法占有為目的，多次竊取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成盜竊罪。倪建飛到案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。倪建飛積極退賠被害人損失并獲得諒解，可酌情從輕處罰。據(jù)此，以盜竊罪判處被告人倪建飛拘役4個(gè)月，并處罰金1000元。
一審宣判后，被告人未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決已生效。
評(píng) 析
本案中，對(duì)被告人倪建飛偷換商家收款二維碼行為的定性，存在兩種不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人倪建飛系多次盜竊，構(gòu)成盜竊罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人倪建飛的行為系詐騙性質(zhì)，因數(shù)額沒(méi)有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)作無(wú)罪處理。兩種定性意見(jiàn)內(nèi)部又存在不同的定性理由。
持盜竊罪意見(jiàn)者，第一種理由認(rèn)為，被告人倪建飛屬于盜竊罪的間接正犯，顧客系被其利用的犯罪工具，其通過(guò)利用顧客的付款行為竊取了商家的財(cái)物。第二種理由認(rèn)為，被告人倪建飛秘密調(diào)換二維碼的行為是關(guān)鍵行為，相當(dāng)于偷換商家收銀箱，其沒(méi)有對(duì)商家和顧客實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，不能認(rèn)定商家或顧客主觀上受騙。其與商家或顧客沒(méi)有任何聯(lián)絡(luò)，包括當(dāng)面及隔空的電信網(wǎng)絡(luò)接觸，除了換二維碼以外，其對(duì)商家及顧客的付款沒(méi)有任何明示或暗示。商家讓顧客掃碼支付，是商家沒(méi)有發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)包，非主觀上自愿向倪建飛或倪建飛的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受倪建飛欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者；商家是受害者，但不是受騙者。倪建飛的行為應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。
持詐騙罪意見(jiàn)者，第一種理由認(rèn)為，被告人的行為屬于三角詐騙，其通過(guò)偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實(shí)，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，顧客據(jù)此作出處分財(cái)物的行為，商家因此遭受財(cái)物損失。第二種理由認(rèn)為，被告人的行為屬于一般詐騙，其通過(guò)偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實(shí)，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家據(jù)此指示顧客掃二維碼付款，并因此遭受了財(cái)產(chǎn)損失，故被告人的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。
偷換商家收款二維碼案是新型支付方式下產(chǎn)生的一類(lèi)案件，全國(guó)范圍內(nèi)已發(fā)生多起，定性爭(zhēng)議較大，其復(fù)雜之處在于涉及被告人、顧客和商家三方關(guān)系。目前，較容易達(dá)成一致的觀點(diǎn)是此類(lèi)案件中的被害人應(yīng)是商家。對(duì)于本案，筆者傾向于認(rèn)定盜竊罪，但認(rèn)為上述理由均有不足之處。
針對(duì)應(yīng)定盜竊罪觀點(diǎn)的第一種理由，即被告人屬于盜竊罪的間接正犯的理由，需要明確的是，盜竊罪的間接正犯中被利用作為盜竊工具者，應(yīng)是將被害人的財(cái)物轉(zhuǎn)移占有行為的直接實(shí)行者。但此類(lèi)案件中的顧客并沒(méi)有對(duì)商家的財(cái)物實(shí)施轉(zhuǎn)移占有的行為，因?yàn)樯碳易允贾两K根本就沒(méi)有占有過(guò)該筆錢(qián)款，當(dāng)然也就不存在顧客轉(zhuǎn)移商家占有的錢(qián)款的問(wèn)題。所以，本案屬于盜竊罪的間接正犯的理由不能成立。
針對(duì)應(yīng)定盜竊罪觀點(diǎn)的第二種理由，其否定商家和顧客受騙，令人難以接受。筆者認(rèn)為，被告人秘密調(diào)換收款二維碼本身也是一種虛構(gòu)事實(shí)的行為，商家和顧客因此都陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家和顧客實(shí)際上都已經(jīng)受騙。被告人和商家以及顧客沒(méi)有任何聯(lián)絡(luò)，并不能成為否定商家和顧客受騙的理由。例如，行為人設(shè)置一個(gè)假的募捐網(wǎng)站，用“釣魚(yú)”方式騙取他人捐款，行為人與被害人之間也完全可以沒(méi)有任何聯(lián)絡(luò)，但似乎很難說(shuō)這些網(wǎng)上捐款者沒(méi)有受騙。至于說(shuō)商家主觀上并非自愿向被告人交付財(cái)物，而是沒(méi)有認(rèn)識(shí)到二維碼被調(diào)包，這樣的論述其實(shí)也并不妥當(dāng)。因?yàn)檫@相當(dāng)于說(shuō)被告人實(shí)施調(diào)包二維碼的虛構(gòu)事實(shí)行為，商家因此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而主觀上非自愿地向被告人交付財(cái)物。按照以上論述，被告人的行為已經(jīng)符合詐騙罪的基本構(gòu)造，即行為人實(shí)施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物→行為人取得財(cái)物→被害人受到財(cái)產(chǎn)損害。筆者認(rèn)為，實(shí)際上該案中商家缺乏處分財(cái)物的意思，并不存在向被告人交付財(cái)物的處分行為，所以也就根本不存在主觀上是否自愿交付財(cái)物的問(wèn)題。此外，該理由最大的問(wèn)題還在于被告人盜竊的究竟是誰(shuí)的財(cái)物？根據(jù)該理由，商家是受害者，被告人盜竊的應(yīng)當(dāng)是商家的財(cái)物。但盜竊本質(zhì)上是一種將被害人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的行為，商家在此類(lèi)案件中對(duì)于錢(qián)款自始至終不曾占有，所以也不存在被轉(zhuǎn)移占有的可能。這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是持盜竊罪觀點(diǎn)者繞不開(kāi)的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。
針對(duì)應(yīng)認(rèn)定系三角詐騙的理由，筆者認(rèn)為，三角詐騙有其構(gòu)成特征，三角詐騙中的受騙者和財(cái)物的處分者應(yīng)是同一的。但在偷換商家收款二維碼案中，顧客雖然受騙，但其并不具有處分作為被害人的商家財(cái)物的權(quán)限，其交付錢(qián)款的行為只是向商家履行債務(wù)的行為，不能視為詐騙罪中的處分財(cái)物行為。故認(rèn)定系三角詐騙的理由也不妥當(dāng)。
針對(duì)應(yīng)認(rèn)定一般詐騙的理由，筆者認(rèn)為，該理由系站在處分意思不要說(shuō)的立場(chǎng)上而作出，商家因受騙而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將被告人的收款二維碼當(dāng)成自己的收款二維碼后，指示顧客掃碼付款的行為，主觀上是為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，并沒(méi)有將自己享有的對(duì)顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給被告人的處分意思。筆者認(rèn)為，處分意思不要說(shuō)并不符合理論邏輯，司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分意思必要說(shuō)。站在處分意思必要說(shuō)的立場(chǎng)上，本案中，在作為被害人的商家不存在處分意思的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其沒(méi)有處分行為，故被告人的行為不符合詐騙罪的基本構(gòu)造，即使其獲取財(cái)物數(shù)額達(dá)到詐騙罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也不能認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。
綜上，筆者認(rèn)為法院以盜竊罪對(duì)被告人定罪處罰是正確的。因?yàn)楸桓嫒双@取財(cái)物的關(guān)鍵在于秘密調(diào)換商家收款二維碼的行為。該行為可視為一種盜竊行為，盜竊的對(duì)象是商家對(duì)顧客享有的債權(quán)，其秘密竊取債權(quán)后通過(guò)顧客的支付行為獲取了財(cái)物。
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