獬推事按：90后的“網(wǎng)紅”女主播，拿著直播平臺支付的5000元底薪，每天在直播平臺上直播自己的生活。這樣的女主播，滿心希望直播平臺能給繳納“五險一金”，近日卻被法院判定與直播平臺之間不存在勞動關(guān)系，駁回了其全部訴訟請求。網(wǎng)絡(luò)女主播究竟算不算直播平臺的員工？認(rèn)定勞動關(guān)系需要審查哪些要素？本期小灶，上海浦東法院民一庭的孟高飛法官從“從屬性”與“建立勞動關(guān)系合意”兩個角度，詳細(xì)梳理確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛的裁判思路。本期推薦閱讀時間8分鐘。
“網(wǎng)紅”女主播算不算平臺員工？一張圖識別勞動關(guān)系
孟高飛
上海浦東法院民一庭法官
（浦東法院“致遠(yuǎn)”青年英才第一期培訓(xùn)班第五組作品）
確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛的裁判思路
（戳開可查看大圖）
勞
動關(guān)系本質(zhì)上是一種交換關(guān)系，是勞動者將勞動力使用權(quán)交付給用人單位，由用人單位支付相應(yīng)的勞動報酬。因此，確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛需要審查勞動關(guān)系的“主體”和“內(nèi)容”兩個方面。就“主體”而言，就是審查雙方是否符合有關(guān)法律對“勞動者”資格和“用人單位”資質(zhì)的要求。對“勞動者”的資格，通常要求已年滿16周歲，且未達(dá)到法定退休年齡，或者雖已達(dá)到法定退休年齡，但尚未與現(xiàn)用人單位解除勞動合同。對“用人單位”的資質(zhì)，要求用工主體已在境內(nèi)取得營業(yè)執(zhí)照或經(jīng)依法登記、備案，并且屬于有關(guān)法律限定的用人單位范圍，境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會以及它們依法設(shè)立的分支機構(gòu)，甚至國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等，均可成為勞動法意義上的“用人單位”。對“勞動者”和“用人單位”資格或資質(zhì)的審查，法律性和政策性較強，一般直接適用相應(yīng)規(guī)定。實踐中，爭議較多的是對勞動關(guān)系“內(nèi)容”的判定。結(jié)合相關(guān)的法律法規(guī)、學(xué)理解說和審判實踐，對此可分兩步進(jìn)行判定。
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識別勞動關(guān)系的第一步是從屬性的認(rèn)定
勞動者將勞動力使用權(quán)交給用人單位，直接服從用人單位的管理、指揮，并據(jù)此獲得作為對價的勞動報酬，勞動者完全從屬于用人單位，從屬性成為勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性。認(rèn)定有無從屬性，是識別勞動關(guān)系的第一個核心步驟。從屬性一般被區(qū)分為人身從屬性和財產(chǎn)從屬性。那么，實踐中怎么判斷是否存在人身和財產(chǎn)上的從屬性？
判斷人身從屬性有三條標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)相關(guān)規(guī)定和學(xué)說，人身從屬性的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)有：（1）勞動者受用人單位規(guī)章制度的約束；（2）勞動者服從用人單位的指揮、管理；（3）用人單位有權(quán)對勞動者進(jìn)行考核、獎懲。人身從屬性是勞動者自由意志的一種自愿限制，突出表現(xiàn)在用人單位的指示權(quán)和懲戒權(quán)。
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判斷財產(chǎn)從屬性看四個參照
常見的判斷財產(chǎn)從屬性的參照要素主要有：（1）勞動報酬由用人單位支付；（2）勞動工具或器械由用人單位提供；（3）生產(chǎn)組織體系和原材料歸用人單位所有；（4）責(zé)任與風(fēng)險由用人單位承擔(dān)。財產(chǎn)從屬性的重點在于勞動者并非為自己的經(jīng)營而勞動，而是為他人的目的而勞動，單位決定勞動者的工資發(fā)放。
在某種意義上，財產(chǎn)從屬性依附于人身從屬性，是人身從屬性的表現(xiàn)和結(jié)果之一。故判斷是否存在從屬性，應(yīng)以人身從屬性為主，以財產(chǎn)從屬性為輔。
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用從屬性標(biāo)準(zhǔn)，可將勞動關(guān)系與近似法律關(guān)系區(qū)分開來
比如，承包單位違法將承包的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，違法發(fā)包人與實際承包人雇傭的人員之間是否存在勞動關(guān)系？相關(guān)人員通常直接由實際承包人招聘、管理、發(fā)放報酬，與違法發(fā)包人之間沒有人身和財產(chǎn)上的隸屬關(guān)系，因此不能認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。當(dāng)然，違法發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實際承包人雇傭的人員承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但這個責(zé)任是基于人保部的直接規(guī)定，并非源于雙方存在勞動關(guān)系。與存在轉(zhuǎn)發(fā)包的情況類似，存在經(jīng)營掛靠、營業(yè)執(zhí)照借用、生產(chǎn)場所租賃、業(yè)務(wù)合作等關(guān)系時，因無直接的指揮管理關(guān)系，從屬性尤其是人身從屬性較弱，也不能認(rèn)定相關(guān)人員與被掛靠方、出借方、出租方、合作方等存在勞動關(guān)系。實踐中，部分牛奶廠的送奶工、快遞公司的快遞員、沐浴場所的技師、互聯(lián)網(wǎng)平臺的代駕、網(wǎng)絡(luò)主播等，因雙方的關(guān)系較為松散，工作自主性較高，報酬的計算相對不確定，雙方的從屬性遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，一般也不宜認(rèn)定為勞動關(guān)系。
以“網(wǎng)紅”女主播案為例，雖然運營直播平臺的經(jīng)紀(jì)公司向女主播支付底薪，并對女主播的行為有一定的約束和管理，看上去像是存在勞動關(guān)系，但實際上，根據(jù)雙方簽訂的《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》，女主播的主要工作于其家中完成，無需到公司辦公場所上班，亦無需遵守公司規(guī)章制度；通過觀眾贈送禮物、打賞等獲得的收入，雙方按三七開的比例分配，雙方實際履行的權(quán)利義務(wù)不符合從屬性的特征，不能認(rèn)定為勞動關(guān)系。
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識別勞動關(guān)系的第二步是合意的審查
前文對從屬性的認(rèn)識，是從客觀上、外在地透視勞動關(guān)系。從主觀上、內(nèi)在地審視，勞動合同是勞動與報酬進(jìn)行交換的合意。有無建立勞動關(guān)系的合意，是判別勞動關(guān)系的第二個重要步驟。建立勞動關(guān)系的合意如何審查？民法理論中有對意思表示的分類，合意是經(jīng)由意思表示而達(dá)成的，現(xiàn)借鑒意思表示的分類，把合意區(qū)分為明示的合意、默示的合意和法律擬制的合意。
明示的合意需要用語言文字表示出來
雙方之間建立勞動關(guān)系的合意，如果以語言文字的形式直接表示出來，就是明示的合意。明示的合意包括書面和口頭兩種形式。下列憑證可以作為書面合意的佐證：（1）勞動合同；（2）工資支付憑證、社會保險繳納記錄；（3）工作證、服務(wù)牌等證件；（4）報名表、招退工登記表等；（5）考勤記錄等。對于口頭合意，只要有充分證據(jù)佐證，亦可予以認(rèn)定。
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默示的合意看雙方的實際履行
建立勞動關(guān)系的合意，如果沒有以明示的方式作出，但從當(dāng)事人特定的履行行為中，用邏輯推理和經(jīng)驗法則等可以推知，則為默示的合意?？梢酝ㄟ^雙方的實際履行行為來識別默示的合意，將實際履行的內(nèi)容作為勞動權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。與明示合意不一致時，優(yōu)先以默示合意的內(nèi)容確定。比如勞動合同簽訂可能在用工之日之前，也可能在用工之日之后，但勞動關(guān)系自實際用工之日起算，就是依據(jù)雙方的默示合意。再比如，勞動合同到期后，雙方都沒提出終止，勞動者繼續(xù)提供勞動，用人單位予以接受并發(fā)放工資報酬，則可認(rèn)定雙方對勞動關(guān)系的存續(xù)達(dá)成了默示的合意。
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擬制的合意看法律的明文規(guī)定
擬制合意是基于法律的特別規(guī)定而對當(dāng)事人某種“不作為”背后的意思作認(rèn)定。它區(qū)別于推定。推定側(cè)重于對“未知”的推斷，就是不知其為事實A，但通過演繹推理，得出其為A，而擬制側(cè)重于對“明知”事實的虛構(gòu)，就是明知為事實A，卻通過類比推理，故意將其視為事實B。擬制的合意需由法律事先專門規(guī)定。《勞動合同法》第14條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方實際上未訂立無固定期限勞動合同，而由法律虛構(gòu)雙方已經(jīng)訂立了，就是對雙方的訂立合意作了擬制。
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用合意的標(biāo)準(zhǔn)，可輔助區(qū)分勞動關(guān)系與近似法律關(guān)系
有些法律關(guān)系中，雖然也存在從屬性，但不能認(rèn)定為勞動關(guān)系，就是因為雙方缺少建立勞動關(guān)系的合意。比如勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，被派遣勞動者服從用工單位的直接管理，受用工單位規(guī)章制度約束，甚至工資報酬直接由用工單位發(fā)放，但因勞動者與派遣單位（用人單位）簽訂有勞動合同，存在建立勞動關(guān)系的合意，而與實際的用工單位沒有建立的合意，故不能認(rèn)定被派遣勞動者與用工單位存在勞動關(guān)系。在人員委任（委派）的情況下，某一人員被其所在單位委派至關(guān)聯(lián)公司從事某項工作，因與接受委派的公司之間并無建立勞動關(guān)系的合意，也不能認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。在前文列舉的，存在發(fā)包、掛靠、借用、租賃、合作、服務(wù)等關(guān)系的情況下，雙方之間不僅不存在人身或財產(chǎn)上的隸屬關(guān)系，亦不存在建立長期穩(wěn)定勞動關(guān)系的合意，也不能認(rèn)定存在勞動關(guān)系。
再以女主播案為例，雙方簽訂的《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》對女主播的工作內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)、權(quán)利歸屬、合作費用、收益分配、違約責(zé)任、協(xié)議期限等進(jìn)行了約定，雙方并無訂立勞動合同的明示或默示意愿，不能認(rèn)定存在勞動關(guān)系。實際上，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了很多共享經(jīng)濟平臺與平臺上注冊的服務(wù)提供者，他們之間可能只是類似于居間或承攬、服務(wù)、合作關(guān)系等。對于新業(yè)態(tài)下的這種新型關(guān)系，如何進(jìn)行法律調(diào)整，需要進(jìn)一步研究。
本文編輯：于舒
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