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近年來司法實(shí)踐中涉及公司董監(jiān)高的勞動爭議案件數(shù)量不斷增加。公司董監(jiān)高兼具管理者與勞動者雙重身份，同時受公司法和勞動法調(diào)整，但是公司法與勞動法對董監(jiān)高的法律規(guī)制不盡相同：公司法的立法目的在于實(shí)現(xiàn)公司、股東利益最大化，勞動法的立法目的在于傾斜保護(hù)勞動者的利益，因此不可避免地會出現(xiàn)法律規(guī)則相沖突的情況。如何平衡因高管的特殊身份帶來的法律適用上的沖突，也是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、《公司法》和《勞動法》相關(guān)規(guī)定

《公司法》相關(guān)規(guī)定

《公司法》第37規(guī)定，“股東會行使下列職權(quán)：（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項(xiàng)”。

《公司法》第46條規(guī)定，“董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：…決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項(xiàng)”。

《公司法》第146條規(guī)定，“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：……公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。

《公司法》第216條規(guī)定，“本法下列用語的含義：（一）高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員……”。

從董事、監(jiān)事的產(chǎn)生辦法及職責(zé)可以看出，公司董事、監(jiān)事分為兩種，一種是由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，通過職工代表大會或職工大會民主選舉產(chǎn)生；另一種是非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，后者由股東（大）會選舉或委派產(chǎn)生，代表股東意志，其職責(zé)主要為代理股東行使對公司的經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，召開、參加董事會、監(jiān)事會，決定公司重大事項(xiàng)，任免高級管理人員，行使對高級管理人員的監(jiān)督管理權(quán)。而高級管理人員由董事會（執(zhí)行董事）決定聘任或解聘。從公司法角度上來說，擔(dān)任董監(jiān)高職務(wù)的人員與公司之間形成委托關(guān)系。

《勞動法》相關(guān)規(guī)定

勞動關(guān)系的認(rèn)定首先以勞動合同為依據(jù)，在沒有勞動合同的情況下，認(rèn)定事實(shí)上的勞動關(guān)系主要依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第1條規(guī)定的三個標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下三個條件的，勞動關(guān)系成立：其一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；其二，用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；其三，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

實(shí)踐中，有非常多非職工代表董事、監(jiān)事同時在公司擔(dān)任其他職務(wù)，不僅擔(dān)任董事、監(jiān)事職務(wù)，還負(fù)有業(yè)務(wù)上的職責(zé)，雖然未與公司簽訂勞動合同，但公司實(shí)際給其發(fā)工資并上保險。對于這些董事、監(jiān)事，由于其擔(dān)任公司其他職務(wù)，從事相關(guān)業(yè)務(wù)，并以工資為主要經(jīng)濟(jì)來源，與公司構(gòu)成了事實(shí)上的勞動關(guān)系。反之，在董事、監(jiān)事系公司股東委派且與公司股東存在勞動合同，或在公司僅履行董事或監(jiān)事職責(zé)的，或董事、監(jiān)事本身系公司股東，承擔(dān)公司的經(jīng)營風(fēng)險，其基于股東身份獲得分紅，而非基于勞動者身份獲得勞動報酬的情況下，法院有可能認(rèn)為董事、監(jiān)事與公司之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第11條、《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》第1條規(guī)定，廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實(shí)行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。

據(jù)此，總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、董秘等從事公司日常的經(jīng)營管理活動并以此獲得報酬，服從公司規(guī)章制度和管理，他們與公司之間成立勞動關(guān)系，應(yīng)簽訂《勞動合同》。

二、司法實(shí)踐中對董監(jiān)高與公司關(guān)系的認(rèn)定

董監(jiān)高與公司之間既是委托合同關(guān)系，又可能成立勞動合同關(guān)系，兩者并不排斥?！豆痉ā凡]有明確規(guī)定董監(jiān)高聘任及解聘所必須遵循的具體理由，僅作程序上要求，但《勞動合同法》卻要求勞動合同解除除了程序合法外還需要解除原因符合法定情形。委托關(guān)系解聘理由的任意性與勞動關(guān)系解除理由的法定性導(dǎo)致同一事實(shí)產(chǎn)生法律適用上的沖突，讓我們從具體案件中看如何解決該沖突。

【案例一】孫某祥、吉林某達(dá)斯輕合金有限公司勞動爭議再審民事判決書[1]

本案經(jīng)過吉林省遼源市中級人民法院一審[2]、吉林省高級人民法院二審[3]，最高院再審，一、二、再審法院對此觀點(diǎn)各不相同。

【最高院觀點(diǎn)】

首先，本院認(rèn)為某達(dá)斯輕合金與孫某祥之間存在事實(shí)上的勞動合同關(guān)系。2017年7月20日，孫某祥被某達(dá)斯控股調(diào)任其全資子公司某達(dá)斯輕合金任董事長兼法定代表人，月薪稅后7萬元。自此，孫某祥既作為某達(dá)斯輕合金的董事、董事長參加董事會行使公司法賦予的職權(quán)，同時還作為某達(dá)斯輕合金的法定代表人參與公司日常經(jīng)營管理。從公司法的角度看，公司依據(jù)章程規(guī)定及股東會決議聘任董事行使法定職權(quán)，董事同意任職并依法開展委托事項(xiàng)，公司與董事之間即形成委任關(guān)系，從雙方法律行為的角度看實(shí)為委托合同關(guān)系。但公司與董事之間的委任關(guān)系并不排斥勞動合同關(guān)系的存在，即二者之間在符合特定條件時還可以同時構(gòu)成勞動法上的勞動合同關(guān)系。《中華人民共和國公司法》第四十四條第二款規(guī)定“兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表”，這就以法律形式明確肯定了董事與公司之間可以形成勞動關(guān)系，委任關(guān)系與勞動關(guān)系并非絕對排斥、不能兼容。本案中，孫某祥于2017年7月被任命為某達(dá)斯輕合金董事長，與公司形成委任關(guān)系。孫某祥雖未與某達(dá)斯輕合金簽訂書面勞動合同，但其被任命為董事長的同時，還擔(dān)任公司法定代表人，負(fù)責(zé)公司融資、對外協(xié)調(diào)及財務(wù)管理等大量具體經(jīng)營管理事務(wù)，受公司規(guī)章制度管理和約束，某達(dá)斯輕合金按月向其支付工資并委托外服公司代繳“五險一金”費(fèi)用。故孫某祥因擔(dān)任法定代表人而從事除董事職權(quán)以外的公司其他具體業(yè)務(wù)，并以工資為主要生活來源等事實(shí)，符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要素，足以認(rèn)定某達(dá)斯輕合金與孫某祥同時形成委任關(guān)系和事實(shí)上的勞動合同關(guān)系。

其次，本院認(rèn)為某達(dá)斯輕合金與孫某祥之間事實(shí)上的勞動合同關(guān)系隨著孫某祥職務(wù)被免除而解除，雙方之間不存在無固定期限勞動合同關(guān)系。孫某祥為某達(dá)斯輕合金法定代表人，并非公司普通員工，本有條件與公司簽訂勞動合同，但其在任職期間并未與公司訂立書面勞動合同，二者之間的勞動關(guān)系是基于孫某祥擔(dān)任公司法定代表人，從事公司經(jīng)營管理事務(wù)、從公司領(lǐng)取固定報酬等事實(shí)而形成的。2018年2月，某達(dá)斯輕合金在被裁定破產(chǎn)重整前夕，免除了孫某祥董事長、法定代表人職務(wù)，且未再安排孫某祥從事其他工作，孫某祥與某達(dá)斯輕合金形成事實(shí)勞動關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)相應(yīng)解除。2019年1月18日，某達(dá)斯輕合金被裁定宣告破產(chǎn)，其與所有員工的勞動關(guān)系均應(yīng)依法終止。故在孫某祥被解聘后形成事實(shí)勞動關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，且某達(dá)斯輕合金亦先后進(jìn)入破產(chǎn)重整、破產(chǎn)清算的情況下，孫某祥訴請確認(rèn)與某達(dá)斯輕合金存在無固定期限勞動合同關(guān)系，缺乏事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，本院不予支持。但公司行使任意解除權(quán)解聘董事后，為平衡雙方利益，應(yīng)綜合考慮解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，確定是否補(bǔ)償及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。

【案例二】上海某醫(yī)藥業(yè)有限公司與鄭某江勞動合同糾紛二審民事判決書[4]

上海二中院認(rèn)為：公司法與勞動法是調(diào)整不同領(lǐng)域社會關(guān)系的法律規(guī)范。根據(jù)本案某醫(yī)公司章程的規(guī)定可見，上海某醫(yī)公司股東會有權(quán)選舉和更換執(zhí)行董事，決定聘任和解聘公司經(jīng)理及報酬問題。經(jīng)理對股東會負(fù)責(zé)。上述規(guī)定體現(xiàn)的是某醫(yī)公司企業(yè)內(nèi)部的組織管理關(guān)系，規(guī)定的是公司及高級管理人員基于公司法而享有的相應(yīng)權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)。而勞動法調(diào)整的是勞動者與用人單位之間在實(shí)現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的勞動關(guān)系，以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系。對于建立勞動關(guān)系后被股東會聘任的高級管理人員鄭某江而言，其作為公司員工，相關(guān)的勞動權(quán)利受勞動法保護(hù)。但勞動合同的履行并非一成不變，如確因生產(chǎn)經(jīng)營的需要，用人單位可以進(jìn)行合理的變更以確保勞動合同得以順利履行。聘用或解聘高級管理人員是公司法賦予股東會的權(quán)利，該權(quán)利的行使亦是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的一種體現(xiàn)。股東會依公司法聘用或解聘高級管理人員應(yīng)視為系對相關(guān)崗位的人事安排。對于已與公司建立勞動關(guān)系的鄭某江而言，股東會通過決議解除其職務(wù)應(yīng)視為是對其崗位進(jìn)行變更。本院認(rèn)為，某醫(yī)公司在撤銷鄭某江執(zhí)行董事、總經(jīng)理兼法定代表人職務(wù)后未另行安排鄭某江相應(yīng)工作確存在過錯，但某醫(yī)公司在2017年1月根據(jù)鄭某江職務(wù)的變動，并參照某醫(yī)公司管理人員的工資標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮鄭某江在該公司的工作年限，以每月36,600元的標(biāo)準(zhǔn)支付鄭某江的工資，符合公平合理的原則，本院予以支持，某醫(yī)公司無需支付鄭某江2017年1月1日至同年3月31日期間的工資差額。至于某醫(yī)公司認(rèn)為鄭某江實(shí)際不去某醫(yī)公司上班，也不配合公司管理者工作，故某醫(yī)公司自2017年4月起以月工資10,000元發(fā)放鄭某江工資的主張，本院認(rèn)為，某醫(yī)公司并無充足證據(jù)證明鄭某江未至某醫(yī)公司上班或不配合公司管理者工作，故就工資調(diào)整理應(yīng)與鄭某江進(jìn)行協(xié)商，現(xiàn)某醫(yī)公司在未進(jìn)行協(xié)商的前提下，自2017年4月起擅自降低鄭某江的月工資，顯屬不當(dāng)，理應(yīng)予以補(bǔ)足。故一審法院的此項(xiàng)判決主文，本院予以糾正。某醫(yī)公司未及時足額支付工資，導(dǎo)致鄭某江提出辭職，一審法院認(rèn)定某醫(yī)公司應(yīng)當(dāng)支付鄭某江解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金234,144元的判決，并無不妥，本院予以維持。

【案例三】

2020年12月4日，北京一中院召開“平衡保護(hù)公司與高管權(quán)益構(gòu)建勞資共贏的用工環(huán)境”新聞發(fā)布會，介紹近年來審理涉公司高管勞動爭議案件的具體情況，北京一中院認(rèn)為：股東基于股東間約定兼任公司高管，參與用人單位經(jīng)營管理的，其與用人單位之間不存在勞動關(guān)系。

【案情簡介】

胡某自稱其于2018年3月1日入職某食品公司任CEO，雙方于2018年2月15日簽訂勞動合同。某食品公司對此不予認(rèn)可，主張胡某是作為公司的股東進(jìn)入公司，雙方之間并非勞動關(guān)系。后胡某訴至法院要求確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，胡某主張簽訂的勞動合同系其利用職務(wù)之便自行簽訂，其通過股東之間的約定在某食品公司擔(dān)任CEO職務(wù)，雙方并未形成建立勞動關(guān)系的合意，故胡某與某食品公司之間不存在勞動關(guān)系。

【法官釋法】

公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策等權(quán)利，股東間協(xié)商擔(dān)任公司管理職務(wù)，也是常見的公司內(nèi)部組織管理形式。從選任的角度看，股東擔(dān)任公司高管系基于股東之間的約定，其與公司之間并無建立勞動關(guān)系的合意；從風(fēng)險負(fù)擔(dān)的角度看，胡某持有某食品公司股份，參與經(jīng)營管理，理應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，不能因公司未獲利，而主張其應(yīng)獲得勞動法的保護(hù)，使得風(fēng)險收益轉(zhuǎn)化為一般勞動者固定的勞動報酬。

因此，僅從股東參與公司的日常行政事務(wù)管理和決策等外在特征不能判斷其與用人單位之間必然存在勞動關(guān)系。

同時，北京一中院通過其他典型案例闡述以下觀點(diǎn)：公司股東會的決議程序并非公司高管領(lǐng)取因履行高管職責(zé)而獲得的報酬的前提條件；公司高管辭去職務(wù)并獲得同意的，發(fā)生勞動者解除勞動合同的法律效力；勞動合同違法解除后不能繼續(xù)履行的，公司高管可主張違法解除勞動合同賠償金。

【案例四】

2021年，上海一中院召開新聞發(fā)布會，向社會發(fā)布該院《涉高管勞動爭議案件審判白皮書》，并發(fā)布十個典型案例，相關(guān)裁判規(guī)則如下：

其一，對于法定代表人與用人單位之間不能一概否定勞動關(guān)系，仍需從雙方勞動力交換的實(shí)際情況，依據(jù)從屬性特征作出判斷。解除法定代表人的職務(wù)并不等同解除其勞動關(guān)系，法定代表人職務(wù)被解除后，若因用人單位原因?qū)е赂吖芸陀^不能繼續(xù)提供勞動，則用人單位仍需支付相應(yīng)勞動薪酬。

其二，高管主張恢復(fù)勞動關(guān)系的，應(yīng)嚴(yán)格審查是否具備繼續(xù)履行客觀條件，原則上不輕易支持繼續(xù)履行。具體而言，首先，用人單位和高管之間需要很強(qiáng)的信任關(guān)系做基礎(chǔ)，一旦進(jìn)入勞動仲裁或訴訟，雙方的信任關(guān)系便不復(fù)存在，強(qiáng)制恢復(fù)可能會使公司管理陷入僵局；其次，高管的崗位往往比較稀缺且不能長時間空缺，一旦高管原崗位被他人替代，用人單位又很難再為高管創(chuàng)設(shè)新崗位，也會導(dǎo)致原勞動合同不具備繼續(xù)履行的客觀條件。故結(jié)合案件特點(diǎn)，在向高管行使釋明權(quán)后，改為支付高管違法解除賠償金則更有利于和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。

三、建議

綜上，在公司與董監(jiān)高沒有簽訂勞動合同的情況下，公司對董監(jiān)高職務(wù)進(jìn)行解聘的，對于董監(jiān)高與公司之間是否存在勞動關(guān)系，若存在是否需要對其進(jìn)行崗位調(diào)整，還是在董監(jiān)高職務(wù)進(jìn)行解聘的同時解除勞動關(guān)系等問題，法律規(guī)定和司法實(shí)踐并未形成統(tǒng)一認(rèn)識。

據(jù)此，筆者建議公司對于董監(jiān)高建立基于委托關(guān)系的職務(wù)管理體系與基于勞動關(guān)系的崗位管理體系。首先，公司應(yīng)與非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事確定其與公司之間是否存在勞動關(guān)系，若存在勞動關(guān)系建議簽訂勞動合同。其二，公司要建立董監(jiān)高的職務(wù)報酬體系與勞動報酬雙重體系，其個人收入根據(jù)職務(wù)與崗位規(guī)定，或僅包括職務(wù)報酬或勞動報酬，或兼而有之。其三，對于董監(jiān)高職務(wù)的聘任、解聘及職務(wù)報酬調(diào)整均由股東會或董事會決定，公司可依《公司法》的規(guī)定無因解除董監(jiān)高的管理職權(quán)，但公司仍需要按照崗位管理體系安排不再具有董監(jiān)高身份的人員以普通勞動者身份繼續(xù)履行勞動合同義務(wù)，而董監(jiān)高崗位、勞動報酬調(diào)整均須按照《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，建議公司卸任董監(jiān)高職務(wù)時同時對與公司形成勞動關(guān)系的高管進(jìn)行調(diào)崗等崗位處理。

參考資料：

[1]參見最高人民法院（2020）最高法民再50號民事判決書。

[2]參見吉林省遼源市中級人民法院（2018）吉04民初193號民事判決書。

[3]參見吉林省高級人民法院（2019）吉民終19號民事判決書。

[4]參見上海市第二中級人民法院（2018）滬02民終1653號民事判決書。

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裴紅娜 律師 | 北京

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