趙正武
北京尚權(quán)律師事務(wù)所
經(jīng)濟(jì)犯罪研究與辯護(hù)部副主任
武漢大學(xué)刑法學(xué)碩士
摘要
從檢驗(yàn)?zāi)芰?、檢驗(yàn)義務(wù)以及法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，二維碼案的被害人應(yīng)確定為商家，而非顧客。二維碼案與保姆案不能作直接類比，因?yàn)轭櫩褪歉鶕?jù)商家的指示完成支付，而保姆是根據(jù)自我決定交付西服，因此，二維碼案只存在兩個(gè)有效主體，不屬于三角詐騙。詐騙罪實(shí)際類似“被害人自己作為直接正犯的間接正犯形式的盜竊罪”。處分意識(shí)并非區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的不二標(biāo)準(zhǔn)，且其內(nèi)涵解讀繁雜而欠缺實(shí)操性?；貧w詐騙罪作為自損犯罪的經(jīng)典屬性，實(shí)質(zhì)解釋自損性配合的處分行為，處分意識(shí)不必要說(shuō)值得完善與提倡。
關(guān)鍵詞：盜竊罪 詐騙罪 三角詐騙 處分意識(shí) 處分行為
一、引言
2016年9月19日南京律師張磊在其微博上發(fā)出一條動(dòng)態(tài)：“樓下小區(qū)超市今天抓了一小偷，但并沒(méi)有偷任何東西，他只是把店里的支付二維碼偷偷換成了自己的，店主一個(gè)月后結(jié)款才發(fā)現(xiàn)。據(jù)說(shuō)這個(gè)月他通過(guò)幾家店已經(jīng)默默在家收了70多萬(wàn)”，盡管事后其本人已明確表示這只是一條段子，但微博所描述的案情還是引發(fā)了法學(xué)界的熱烈討論。而正當(dāng)此案討論得熱火朝天之時(shí)，2016年11月29日廣東佛山東方廣場(chǎng)就實(shí)實(shí)在在發(fā)生了一起相似案件，行為人通過(guò)覆蓋店家二維碼而掃碼付款的方式作案，造成多家飯店?duì)I業(yè)額受損。
近年來(lái)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，市場(chǎng)交易主體所使用的支付結(jié)算方式越發(fā)多元化，二維碼支付就是其中迅速普及的一種。二維碼支付是通過(guò)掃描讀取信息，鏈接到所關(guān)聯(lián)的資金賬戶而實(shí)現(xiàn)支付功能。二維碼本身并不具有財(cái)產(chǎn)屬性，但作為資金賬戶的入口，當(dāng)其被人為偷換、覆蓋、混貼后，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的往來(lái)資金便面臨被侵害的危險(xiǎn)。對(duì)此類案情的研究將有助于進(jìn)一步厘清我國(guó)刑法體系中盜竊罪與詐騙罪的界限，并指導(dǎo)實(shí)踐中相關(guān)案件的類案類判。
縱觀各種觀點(diǎn)，關(guān)于本案的定性基本上劃分為兩個(gè)陣營(yíng)，一說(shuō)成立盜竊罪，認(rèn)為行為人通過(guò)偷換商家二維碼的秘密手段竊取了錢款；另一說(shuō)認(rèn)為成立詐騙罪，且其中不少學(xué)者認(rèn)為屬于三角詐騙。
二、當(dāng)事人之間法律關(guān)系的分析
眾所周知，要區(qū)分盜竊罪與詐騙罪一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題就是看是否存在處分行為，有無(wú)處分行為的判斷一般來(lái)說(shuō)就是考察被害人，看其到底有沒(méi)有處分行為，而由于此案的情況又涉及到是否屬于三角詐騙的疑問(wèn)——如果屬于三角詐騙，那么被害人和財(cái)產(chǎn)處分人是分割開(kāi)而不是同一的——所以，若想要準(zhǔn)確定性本案，首先要解決的問(wèn)題便是，本案中究竟誰(shuí)是被害人，本案中的被害人和財(cái)產(chǎn)處分人到底有沒(méi)有區(qū)分開(kāi)。
這兩個(gè)問(wèn)題都必須要解決：如果只思考確定了被害人，卻沒(méi)有考慮本案中被害人可能不是財(cái)產(chǎn)處分人的情況，或者相反，只鎖定了誰(shuí)是財(cái)產(chǎn)處分人，而不考慮這個(gè)財(cái)產(chǎn)處分人是不是被害人，都會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤定性。只有把這兩個(gè)點(diǎn)確定好，才能畫(huà)出一條筆直的線，正確定性二維碼案。
（一）被害人的確定
犯罪是對(duì)法益的侵害，被犯罪行為所侵害的法益的承載者便是被害人。本文認(rèn)為二維碼案的被害人應(yīng)是商家，而非顧客，論述如下：
無(wú)疑，本案的被害人存在于商家與顧客之中。在此我們要確定下來(lái)的所謂“被害人”，指的是與本案刑事犯罪行為相對(duì)應(yīng)的被害人。
本案中，就若干把錢支付到行為人賬戶中的顧客而言，他們支付了貨款，也確實(shí)從商店取走了想要通過(guò)買賣來(lái)獲得的商品——“一進(jìn)一出”，顧客在本案中實(shí)際沒(méi)有產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)損失。反觀商家，他們的商品已然被購(gòu)取，然而最終賬戶上卻并不存在應(yīng)得的相應(yīng)錢款。
有觀點(diǎn)認(rèn)為商家明明提供了商品卻并沒(méi)有得到報(bào)酬，是因?yàn)轭櫩碗m有支付的意思表示與行為，但其并沒(méi)有將支付目的實(shí)現(xiàn)到位，而是把錢轉(zhuǎn)到了行為人而非商家的賬戶里，顧客并沒(méi)有真正履行完畢其買賣合同的支付義務(wù)。
暫且不論該觀點(diǎn)是否完全依賴事后結(jié)果來(lái)倒推論證顧客有無(wú)履行支付義務(wù)，實(shí)際上，判斷本案誰(shuí)是被害人的關(guān)鍵點(diǎn)在于，顧客根據(jù)商家的“指示”支付完畢，貨款最終落入行為人之手，在此過(guò)程中究竟誰(shuí)是真正的責(zé)任主體。換言之，從民事法律關(guān)系的角度來(lái)說(shuō)，損失究竟應(yīng)該落在哪一方。
顧客到商店購(gòu)買商品進(jìn)行付款時(shí)，商家的行為無(wú)論是明確地給予顧客指示：“二維碼在這兒”，還是不作為般放任顧客掃取收銀臺(tái)處醒目的二維碼，都于有形無(wú)形中承認(rèn)了當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)貟呷〉亩S碼對(duì)應(yīng)的就是商家的賬戶，這是一種“默示處理”，或按下文關(guān)于處分行為的理解，是一種“默示處分”。
而作為顧客，第一，其并沒(méi)有足夠的實(shí)際檢驗(yàn)?zāi)芰θケ鎰e到底此二維碼是不是商家的二維碼。有人會(huì)認(rèn)為，顧客要檢驗(yàn)其實(shí)很簡(jiǎn)單，把掃取二維碼之后、輸入密碼打款之前的界面拿給商家確認(rèn)一遍就好了。然而，實(shí)際上這一界面通常只是顯示一張賬戶圖片、一個(gè)用戶名，行為人的犯罪預(yù)備工作稍微做得精良一點(diǎn)，把自己的賬戶圖片與用戶名換成與商家一模一樣的完全不是問(wèn)題。注意，此處強(qiáng)調(diào)的是檢驗(yàn)?zāi)芰Χ菣z驗(yàn)義務(wù)。
第二，也更為重要的是，顧客真的有檢驗(yàn)的義務(wù)嗎？有學(xué)者認(rèn)為依照“社會(huì)一般觀念”，在如今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，顧客當(dāng)然有這一詢問(wèn)檢驗(yàn)的義務(wù)。但本文對(duì)于該“社會(huì)一般觀念”所指的客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)，與該觀點(diǎn)恰好相反。顧客若作出詢問(wèn)，至多說(shuō)明其本身防范、警惕意識(shí)比較高，但這并不能為法律要求他承擔(dān)這一義務(wù)提供根據(jù)。
退一步說(shuō)，既然單純思考顧客本來(lái)有無(wú)檢驗(yàn)義務(wù)可能仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，那么我們就需要從誰(shuí)更具有預(yù)防、檢驗(yàn)?zāi)芰?lái)考慮將此義務(wù)負(fù)加于誰(shuí)。畢竟，讓法律把一種義務(wù)強(qiáng)加于并沒(méi)有相應(yīng)履行能力的人，是沒(méi)有意義的。而誠(chéng)如上文所言，在二維碼案件中即便顧客做出了形式意義的詢問(wèn)，也不能防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。
轉(zhuǎn)而檢視商家，對(duì)于二維碼出現(xiàn)在自己店里的事實(shí)，尤其就收銀臺(tái)附近的、也正是他指示顧客掃取的二維碼而言，其當(dāng)是負(fù)有“檢驗(yàn)”與“擔(dān)?！绷x務(wù)的，這也恰是顧客相對(duì)而言具有的“合理信賴”之著落所在。商家先是管理疏忽導(dǎo)致二維碼被偷換，其后又順承此錯(cuò)誤，繼續(xù)為顧客指示二維碼的掃取行為。因此，在整個(gè)支付過(guò)程中，商家一方為責(zé)任方。所以即使此后商家向顧客討要貨款未果，將其訴上法庭，起訴顧客支付貨款或返還商品，也多半會(huì)敗訴。
此外，將商家認(rèn)定為被害人的相關(guān)司法處理，顯然比將顧客認(rèn)定為被害人要簡(jiǎn)略高效，“成本最小化原則，是法經(jīng)濟(jì)學(xué)上常用的確定法律責(zé)任的依據(jù)——誰(shuí)能以較低的成本預(yù)防某個(gè)事故、完成某個(gè)任務(wù)、披露某個(gè)信息、提供某個(gè)證據(jù)、或?yàn)槟硞€(gè)意外風(fēng)險(xiǎn)購(gòu)買保險(xiǎn)，誰(shuí)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
綜上可知，無(wú)論是從法律規(guī)范本身考察，還是基于功利主義的衡量，本案的被害人都應(yīng)該認(rèn)定為商家，而非顧客。
（二）二維碼案與三角詐騙
在展開(kāi)此部分之前，本文需要進(jìn)行一點(diǎn)說(shuō)明?？赡苡杏^點(diǎn)認(rèn)為，從邏輯上來(lái)說(shuō)，討論二維碼案屬不屬于三角詐騙，應(yīng)是在業(yè)已確定成立詐騙罪的前提下再進(jìn)行的內(nèi)部討論，在本案到底屬于盜竊罪還是詐騙罪沒(méi)有討論清楚之前，不應(yīng)直接討論該部分。
本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)未進(jìn)行實(shí)質(zhì)的思考。從形式上、從修辭上來(lái)看，“三角詐騙”屬于“詐騙”，貌似兩者間呈現(xiàn)一種遞進(jìn)關(guān)系，然而在案件的實(shí)際判斷中，它們其實(shí)處于一種平行、并列的關(guān)系狀態(tài)中。因?yàn)榕袛噙^(guò)程從來(lái)都不是先論證達(dá)成了詐騙罪，在此基礎(chǔ)上再加一些條件論證達(dá)成三角詐騙的。三角詐騙的結(jié)構(gòu)是在一般詐騙罪的構(gòu)成要件中“拆走”并又“填補(bǔ)”起來(lái)的，即是說(shuō)它是一種“要素替換”的結(jié)果，而不是“要素單純累加”的結(jié)果。在這個(gè)意義上講，要求精確定性的學(xué)者們要面對(duì)的并不是先后做兩道附兩個(gè)選項(xiàng)的選擇題，即也許定性了詐騙罪后還需再思考是一般詐騙還是三角詐騙，而是單做一道附三個(gè)選項(xiàng)的選擇題，直接從盜竊、一般詐騙、三角詐騙中進(jìn)行一次性的判斷定性。
總而言之，以上分析表明，把三角詐騙拎出來(lái)置于靠前的位置討論，實(shí)質(zhì)上并不存在邏輯層次問(wèn)題。在此本文將借由分析三角詐騙成立與否來(lái)為后續(xù)論證做鋪墊，具體而言，該部分所要做的論證是將顧客這一主體的作用“淡化、掩去”，從而在進(jìn)一步的辨析中不必再分析顧客，而是集中考察商家的行為。
1.二維碼案不符合三角詐騙
持詐騙說(shuō)的陣營(yíng)中，相當(dāng)一部分論者認(rèn)為二維碼案屬于刑法理論中的“三角詐騙”。所謂“三角詐騙”是指在詐騙罪中受騙人（亦即財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人不具有同一性的情況，即是說(shuō)，被騙人并無(wú)損失，被害人則并未被騙。其中常用來(lái)舉例的便是“保姆案”：丙是乙的家庭保姆，乙不在家時(shí)，行為人甲前往乙家欺騙丙說(shuō)：“乙讓我來(lái)取走他的西服到我們公司干洗?！北乓詾檎妫讖谋种械玫轿鞣筇幼摺?/span>
然而，主張二維碼案成立三角詐騙的意見(jiàn)只看到了表象，未把握該案的實(shí)質(zhì)，“保姆案”與二維碼案看似相似，都存在三方主體，實(shí)則有所不同。假設(shè)稍微改動(dòng)一下“保姆案”，乙確實(shí)準(zhǔn)備讓干洗店的員工來(lái)取走西服，但行為人甲也獲得了此訊息，并假扮為干洗店的員工提前來(lái)收取西服，甲來(lái)后丙為了核準(zhǔn)確有此事便致電雇主乙詢問(wèn)，乙誤以為是干洗店的人來(lái)了，明確告知丙把西服交給甲，甲得到西服后逃走。姑且稱其為“保姆案B”。
相較于保姆案的原型，二維碼案實(shí)際與“保姆案B”更為接近，其中最關(guān)鍵的區(qū)別便是，處分人在處分財(cái)物時(shí)究竟是基于自身的獨(dú)立判斷而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付財(cái)物，還是處分人雖然處分了財(cái)物，但其僅僅只是在代表被害人的意志去執(zhí)行動(dòng)作，其處分人之地位有名無(wú)實(shí)。
二維碼案中，顧客付款僅是這起犯罪得以實(shí)現(xiàn)的一般環(huán)節(jié)，顧客根據(jù)商家的指示掃碼付款，這一行為本質(zhì)上是商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出處分行為的延伸，商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)向顧客提供錯(cuò)誤的二維碼進(jìn)行掃取才是本案真正的處分行為。換言之，顧客的掃碼付款行為根本上是一個(gè)“偽處分行為”，顧客就像是被上好發(fā)條的玩偶，重要的步驟在于此前“上發(fā)條”的動(dòng)作，而非其后已被設(shè)計(jì)好的玩偶的動(dòng)作執(zhí)行。本案的真正處分人是商家，處分行為是就處分人而言的，一個(gè)非處分人根本也就無(wú)所謂處分行為了。
當(dāng)然，商家的行為到底符不符合一個(gè)“處分行為”的全部條件，下文將作針對(duì)性的分析論證。無(wú)論如何，請(qǐng)讀者暫時(shí)擱置對(duì)于商家行為中“處分意識(shí)”有無(wú)的疑慮，先考慮本文想要論證達(dá)到的這樣一個(gè)小成果：若此案當(dāng)真可評(píng)價(jià)為兩個(gè)“有效主體”間的一次犯罪行為，商家又作為被害人，那么商家自身處分自身的財(cái)產(chǎn)，自然是有處分權(quán)限的。
之所以說(shuō)商家在處分“自身的”財(cái)產(chǎn)，是因?yàn)榭陀^上，本案中商家的收款行為與處分行為在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上重合了。而顧客的付款行為與商家的收款行為又是一體兩面的，商家不是失去了從未擁有過(guò)的東西，準(zhǔn)確的說(shuō)法是，商家在擁有財(cái)物的那一刻同時(shí)又失去了財(cái)物。
上述看似有些不可理喻的“行為節(jié)點(diǎn)重合”，其實(shí)并不是多么特殊的情況。比如生活中常有甲欠乙兩千元，而乙又欠丙兩千元，當(dāng)其三人同時(shí)在場(chǎng)時(shí)，由甲將兩千元直接還付給丙，也屬于這種情況。二維碼案只不過(guò)是電子支付技術(shù)發(fā)展后此類情況的又一表現(xiàn)形式。
綜上，本案中顧客這一角色的行為因?yàn)橥耆鶕?jù)商家的指示做出，其角色主體性并不重要，可“掩去不看”。即是說(shuō)，在本案的構(gòu)成要件評(píng)價(jià)中，被害人與處分人的同一性導(dǎo)致其并不滿足三角詐騙的理論要求，本案不屬于所謂三角詐騙。
2.三角詐騙的限縮
此前的分析是基于承認(rèn)保姆案屬于三角詐騙的這一前提，然而“三角詐騙”這一刑法理論概念的范圍到底是否應(yīng)包括保姆案，本文對(duì)此存疑。在三角詐騙的案例中，我們都可以明顯地找到三個(gè)主體角色。本文認(rèn)為現(xiàn)有三角詐騙的成立范圍應(yīng)該限縮一部分回歸到一般詐騙，其保留部分存在于與訴訟詐騙有關(guān)的場(chǎng)合。以下將三角詐騙案劃分為三類分別進(jìn)行說(shuō)明。
第一類情況以二維碼案與上述“保姆案B”為典型，這類案件看似存在三方主體，而實(shí)際上其中一方的行為完全由另一方所指領(lǐng)控制，雖然還不能說(shuō)已達(dá)到傀儡般的程度，但決定性的動(dòng)作全按他人授意來(lái)實(shí)施，那么他的受騙可以說(shuō)就是被害人本人的受騙，他的處分就是被害人本人的處分。這一類情況當(dāng)然不是三角詐騙而應(yīng)屬于一般詐騙。
第二類情況是訴訟詐騙，“是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯(cuò)誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財(cái)產(chǎn)或者由法院通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人所有?！贝祟惽闆r確實(shí)有特殊之處，歸屬三角詐騙并無(wú)疑問(wèn)。
第三類情況以保姆案為典型，本文認(rèn)為該類案件不宜劃歸為三角詐騙而應(yīng)回歸一般詐騙。此案中保姆對(duì)雇主是需承擔(dān)責(zé)任的，保姆的自主判斷出現(xiàn)失誤，也沒(méi)有盡到合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)詢問(wèn)雇主就把財(cái)物交予了行為人。雇主當(dāng)然可以追究行為人責(zé)任并要求其返還財(cái)物，但雇主也可以追究保姆的相應(yīng)責(zé)任，而由保姆作為詐騙罪的被害人去追究行為人的責(zé)任。亦即此類案件可作如下理解：第三方如果沒(méi)有責(zé)任即可“掩去不看”，那么所謂三角關(guān)系退化為兩者間的法律關(guān)系；第三人如果有責(zé)任當(dāng)然就分為了兩組法律關(guān)系，其中一組是刑事上的一般詐騙，另一組是民事法律關(guān)系。我們可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)所謂三角詐騙中相當(dāng)一部分情形是架空的，最終的關(guān)鍵判斷仍然是要尋找案件中真正的過(guò)錯(cuò)方，檢視第三方主體到底有無(wú)責(zé)任。當(dāng)然，三角詐騙可以說(shuō)是詐騙罪的一種表現(xiàn)形式，正如故意殺人罪以情節(jié)也可以劃分出激情殺人、預(yù)謀殺人等類型。只不過(guò)有時(shí)概念的名稱，比如“三角”，會(huì)讓人望文生義想當(dāng)然，致使適用錯(cuò)誤。
三、處分行為的再詮釋
既然已經(jīng)排除了三角詐騙這一思路，那么剩下來(lái)要區(qū)分處理的便是盜竊罪與一般類型的詐騙罪。盜竊罪與詐騙罪同屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，在英美法系的一些國(guó)家，廣義的盜竊罪是包含詐騙行為的，即是說(shuō)，并沒(méi)有在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的基礎(chǔ)上再細(xì)分出諸如盜竊罪、詐騙罪以及搶奪罪等等罪名，而是統(tǒng)一以侵犯財(cái)產(chǎn)罪來(lái)處理。盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)特征都是對(duì)他人財(cái)物的非法占有，雖然目前看來(lái)兩罪作案手法呈現(xiàn)出交織化、科技化的特征，但在其犯罪的行為結(jié)構(gòu)、獲取財(cái)物的行為特征上仍有所區(qū)別。
如上文所言，根據(jù)關(guān)于詐騙罪行為結(jié)構(gòu)的理論共識(shí)，目前我國(guó)詐騙罪與盜竊罪的主要界限即是看存不存在財(cái)物處分人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出的處分行為。對(duì)于“處分行為”的認(rèn)定是關(guān)鍵，這一點(diǎn)已達(dá)成共識(shí)，然而“處分行為”具體包括哪些內(nèi)涵，仍無(wú)定論。是故，關(guān)于處分行為的內(nèi)涵究竟指涉哪些內(nèi)容以及應(yīng)從何種角度來(lái)看待它，是探討的重點(diǎn)。
（一）學(xué)理上對(duì)于處分行為的不同解讀
目前關(guān)于處分行為的主張，按需不需要搭配處分意識(shí)分為了處分意識(shí)必要說(shuō)、處分意識(shí)不要說(shuō)和處分意識(shí)折衷說(shuō)（又稱區(qū)別說(shuō)）。
處分意識(shí)必要說(shuō)“認(rèn)為處分意識(shí)是處分行為的核心內(nèi)容，亦即處分行為之成立不僅要求受害人客觀上對(duì)財(cái)產(chǎn)占有進(jìn)行了轉(zhuǎn)移，而且主觀上亦應(yīng)認(rèn)識(shí)到其是在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有”。陳興良教授也指出：“詐騙是因財(cái)物所有人受騙發(fā)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤并主動(dòng)交付財(cái)物,這里的交付必須是在處分意思支配下的占有轉(zhuǎn)移?！?/span>
處分意識(shí)不要說(shuō)認(rèn)為，處分行為不須以對(duì)處分對(duì)象的處分意識(shí)為前提，只要客觀上存在處分的舉動(dòng)即可?！捌揭褒堃徽J(rèn)為，詐騙罪以基于錯(cuò)誤的'交付’即處分行為為必要，但是，處分行為、交付行為不以意思表示為必要，具有事實(shí)行為即可，而且也包涵沒(méi)有意識(shí)到交付的內(nèi)容的情況（所謂無(wú)意識(shí)的交付）?！?/span>
折衷說(shuō)認(rèn)為，在以欺詐方式獲取財(cái)物時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持處分意識(shí)必要說(shuō)，但在以欺詐方式獲取債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)則不需要處分意識(shí)。折衷說(shuō)是德國(guó)等國(guó)特定刑法體系的產(chǎn)物，我國(guó)不宜采納。
（二）處分意識(shí)必要說(shuō)之批判
1.成立理由似是而非
支持處分意識(shí)必要說(shuō)最重要的一個(gè)理由，便是認(rèn)為唯有搭配了處分意識(shí)的處分行為才成其為“處分行為”，這樣具備了處分意識(shí)的處分行為概念才得以區(qū)分開(kāi)詐騙罪與間接正犯形式的盜竊罪。但是，本文認(rèn)為這一區(qū)分其實(shí)無(wú)需處分意識(shí)仍可解決，以下分兩種情況進(jìn)行論述：
相對(duì)容易區(qū)分的情況，是在案件中存在三個(gè)主體的情況下，也就是所謂三角詐騙與盜竊罪的間接正犯的區(qū)分，這種情況判斷財(cái)產(chǎn)處分人有無(wú)處分權(quán)限即可。至于具體采用學(xué)者們提出的陣營(yíng)說(shuō)、授權(quán)說(shuō)還是其他學(xué)說(shuō)，不是本文所要探討的問(wèn)題。但是判斷財(cái)產(chǎn)處分人究竟有無(wú)處分權(quán)限這一方法確實(shí)可以起到區(qū)分作用，“有無(wú)處分權(quán)限能不能解決區(qū)分問(wèn)題”和“如何具體考察有無(wú)處分權(quán)限更妥當(dāng)”是兩碼事。具體到二維碼案來(lái)說(shuō)，本案的處分人是商家自身，其當(dāng)然具有處分權(quán)限，處分權(quán)限的存在便否定了三者間的盜竊罪的間接正犯這一定性思路。
剩下的一類情況，即案件中只有兩個(gè)“有效主體”的情形。根據(jù)刑法理論，在間接正犯中確實(shí)存在一種類型是行為人利用被害人的自身行為而犯罪，其中包括了利用、控制、強(qiáng)迫以及欺騙被害人的情形，即所謂“直接利用被害人的間接正犯理論”。例如機(jī)票案：2010年3月28日，居民張某通過(guò)網(wǎng)上搜索，登陸到一家訂機(jī)票的網(wǎng)站。張某隨后根據(jù)該網(wǎng)站提供的400訂票熱線電話預(yù)定兩張機(jī)票，并按照接線員的要求將3668元機(jī)票款通過(guò)網(wǎng)銀匯入指定的賬戶。張某問(wèn)何時(shí)可以取到機(jī)票時(shí)，接線員說(shuō)具體情況要咨詢客服，接著就把電話轉(zhuǎn)給一個(gè)“客服”，而這名“客服”告訴張某，要拿到機(jī)票，按照流程還需輸入一個(gè)“電子激活碼”。于是張某又在其電話指導(dǎo)下，在自己的網(wǎng)銀里輸入一個(gè)電子激活碼122336(其實(shí)該數(shù)字是輸入對(duì)方轉(zhuǎn)賬賬戶中的具體金額)。隨后，他收到一條提示短信，“恭喜您訂票成功，請(qǐng)于3月30日到機(jī)場(chǎng)憑身份證打印登機(jī)牌”，可當(dāng)張某30日到機(jī)場(chǎng)時(shí)，才發(fā)現(xiàn)打印登機(jī)牌處根本沒(méi)有其航班信息，張某隨即明白可能被騙，其后通過(guò)銀行查詢得知，除了轉(zhuǎn)走的3668元所謂機(jī)票款之外，其銀行賬戶上122336元存款也被一并轉(zhuǎn)走。
這類案件是需要厘清的重點(diǎn)，有學(xué)者將其稱為“不知情交付的欺詐取財(cái)類案件”。按照處分意思必要說(shuō)，該類案件將定性為間接正犯形式的盜竊罪，而按本文關(guān)于處分行為的觀點(diǎn)，應(yīng)定性為詐騙罪。
站在處分意識(shí)必要說(shuō)的立場(chǎng)，本文的定性恐怕將被評(píng)價(jià)為“正是其理論無(wú)法區(qū)分間接正犯形式的盜竊罪與詐騙罪的表現(xiàn)”，實(shí)則不然。依照本文的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，機(jī)票案中的張某雖然連必要說(shuō)最起碼的認(rèn)識(shí)要求，即對(duì)于自己的行為正在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的事實(shí)都全然不知，但客觀上，其操作行為確實(shí)將自己對(duì)于錢款的占有打破并轉(zhuǎn)移到行為人處，故該案當(dāng)然屬于自損性的詐騙罪（具體關(guān)于處分行為的實(shí)質(zhì)理解下文將進(jìn)一步闡明）。此處也不存在所謂詐騙罪與盜竊罪的間接正犯競(jìng)合的情況，因?yàn)楸缓θ擞性撎幏中袨榧词窃p騙而非盜竊，無(wú)該處分行為便是盜竊而非詐騙，這是界限明確、涇渭分明的，意即在此標(biāo)準(zhǔn)下也和從前一樣，不存在兩罪競(jìng)合的空間。
同時(shí)，我們可以得出如下結(jié)論：所謂盜竊罪的間接正犯的范圍僅僅限于三方主體的情況，而一旦三方主體退化為兩者間的關(guān)系，實(shí)際上就回到了詐騙罪所管領(lǐng)的領(lǐng)域。也就是說(shuō)，撇開(kāi)刑法理論的發(fā)展沿革不談，可以理解為詐騙罪是從兩者間間接正犯形式的盜竊罪中獨(dú)立出來(lái)的，“詐騙罪＝被害人自己作為直接正犯的間接正犯形式的盜竊罪”，即間接正犯理論中確實(shí)成立直接利用被害人的情況，但若在盜竊罪中以被害人自身作為直接正犯，實(shí)質(zhì)上也就是詐騙罪?！皩⒇?cái)產(chǎn)交付主體視為轉(zhuǎn)移占有的工具，在學(xué)理上并不恰當(dāng)，不僅不符合其事實(shí)特征，而且也易將詐騙罪與盜竊罪混為一談?！?/span>
總之，本文要指出的是，處分意識(shí)所被賦予的區(qū)分功能并非不可替代，具備區(qū)分功能不是也不應(yīng)成為必要說(shuō)不可質(zhì)疑的理由，認(rèn)為必要說(shuō)劃分結(jié)果較為合理的良好感覺(jué)不能偷換為“只有必要說(shuō)才具有區(qū)分能力”的結(jié)論。也許在必要說(shuō)所建構(gòu)的體系中由處分意識(shí)來(lái)承擔(dān)區(qū)分職能是自洽的，但這并不妨礙在對(duì)于處分行為的實(shí)質(zhì)理解下，能出現(xiàn)其他關(guān)于區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的概念或角度，從而劃出相應(yīng)的區(qū)分界限。
另外，有學(xué)者認(rèn)為在漢語(yǔ)中“處分”一詞本就包涵了“濃郁的主觀色彩”，只有具有處分意識(shí)才能（稱其為）處分財(cái)產(chǎn)。同樣都是屬于上文所述的在原有必要說(shuō)的體系下思考“處分行為”所得出的結(jié)論，一旦處分意識(shí)區(qū)分功能的唯一性不復(fù)存在，其他添附性的支撐理由也顯得勢(shì)單力薄。
2.內(nèi)涵解讀模糊不清
處分意識(shí)必要說(shuō)關(guān)于處分意識(shí)的對(duì)象究竟是什么從未達(dá)成統(tǒng)一，關(guān)于“處分意識(shí)”一詞所指涉意涵的不統(tǒng)一，使得學(xué)說(shuō)的對(duì)立呈現(xiàn)出表面化趨勢(shì)，有時(shí)持處分意識(shí)必要說(shuō)的學(xué)者與持處分意識(shí)不要說(shuō)的學(xué)者明明實(shí)質(zhì)上在認(rèn)可、論述同一意涵，然而雙方仍舊展開(kāi)激烈論辯。承認(rèn)“處分意識(shí)”這一要素就等于要納入進(jìn)來(lái)“具備意思自治能力”（確實(shí)應(yīng)該納入）和“受騙人對(duì)所處分的財(cái)物具有具體的、特定的、明確的（并且同時(shí)也是錯(cuò)誤的）認(rèn)識(shí)”這兩點(diǎn)，而把全是由形容詞描述的后者納入進(jìn)來(lái)就不可避免要去爭(zhēng)論，究竟認(rèn)識(shí)的對(duì)象到底是什么、到什么程度，最終導(dǎo)致各種理論糾纏、學(xué)說(shuō)發(fā)展日益復(fù)雜化的現(xiàn)狀。
比如張明楷教授就曾認(rèn)為，處分意識(shí)關(guān)鍵在于看財(cái)物的性質(zhì)種類而不在于價(jià)值數(shù)量，重質(zhì)不重量；另外有學(xué)者批評(píng)根據(jù)財(cái)物種類、數(shù)量來(lái)判斷處分意識(shí)過(guò)于簡(jiǎn)單機(jī)械；還有學(xué)者認(rèn)為與其重視質(zhì)或量，不如重點(diǎn)考察行為結(jié)構(gòu)。總之根據(jù)各式各樣關(guān)于“處分意識(shí)”內(nèi)涵的觀點(diǎn)，由此對(duì)張明楷教授提出的四個(gè)案例——
①條形碼案：甲將商場(chǎng)中便宜照相機(jī)與貴重照相機(jī)條形碼互換，店員將貴重相機(jī)按便宜相機(jī)價(jià)格“出售”給行為人。
②照相機(jī)案：乙取出照相機(jī)包裝盒中的泡沫，將兩個(gè)照相機(jī)塞入一個(gè)照相機(jī)包裝盒中，店員僅收取了一個(gè)照相機(jī)的價(jià)款。
③方便面案：丙取出方便面里的面，將相機(jī)塞入，店員按方便面的價(jià)格收費(fèi)。
④郵票案：丁明知被害人書(shū)中夾有一張貴重郵票，而被害人沒(méi)有意識(shí)到，假借向被害人借書(shū)而非法占有郵票。
或者全定性為盜竊，或者全定性為詐騙，或者前兩例是詐騙后兩例為盜竊……各種排列組合應(yīng)有盡有，如此多樣的定性結(jié)論正是必要說(shuō)無(wú)助于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的明證。
3.按必要說(shuō)定罪違背直感
實(shí)際上，財(cái)產(chǎn)處分人的處分意識(shí)只是學(xué)者們通過(guò)不完全歸納推理出來(lái)的特征，并不是詐騙罪的必要條件，不能承擔(dān)區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵功能，如果要強(qiáng)行地以此為標(biāo)準(zhǔn)，必定將有相當(dāng)數(shù)量的犯罪定性與我們的法律情感發(fā)生沖突。
舉例說(shuō)明，上述的機(jī)票案是公認(rèn)的所謂“電信詐騙案”，其中多數(shù)被害人如張某，在自己的設(shè)備上操作時(shí)，對(duì)于當(dāng)時(shí)其正親手將錢轉(zhuǎn)到行為人賬戶中的客觀事實(shí)是毫無(wú)意識(shí)的，但在多數(shù)社會(huì)民眾看來(lái)，這無(wú)疑是一起電信詐騙，而非“電信盜竊”。
又如吸塵器案：夫婦二人在商場(chǎng)購(gòu)物，丈夫中途困倦便在休息區(qū)打盹，妻子獨(dú)自購(gòu)物并買取了一臺(tái)吸塵器放在已經(jīng)熟睡的丈夫身邊，然后又離開(kāi)休息區(qū)繼續(xù)購(gòu)物。行為人看到這一幕，因無(wú)法跨越丈夫座椅直接獲取該吸塵器，便搖醒他并請(qǐng)求說(shuō)：“麻煩把我的吸塵器遞給我?！闭煞虿幻魉?，便把吸塵器主動(dòng)拿給了行為人，行為人表示感謝后迅速離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。此類案件同樣不符合大眾心目中關(guān)于盜竊的認(rèn)識(shí)，而是其所認(rèn)為的典型的詐騙案件。
法律情感、法律直覺(jué)都是社會(huì)大眾處于特定文化環(huán)境中的自然反應(yīng)，當(dāng)類似上述案件定性為詐騙罪在理論上并非沒(méi)有路徑的情況下，刑法的定罪區(qū)分應(yīng)充分考慮、回應(yīng)大眾的普遍認(rèn)知。
（三）處分意識(shí)不必要說(shuō)的提倡
1.自損與他損的重提
大陸法系刑法理論認(rèn)為，從被害人角度看，詐騙罪應(yīng)屬于自損犯罪，盜竊罪則屬于他損犯罪。盜竊罪中的財(cái)產(chǎn)損害由行為人直接破壞所生，而詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失則只有在被害人的“自損性配合”下才能完成。到底有無(wú)此“自損性配合”，實(shí)際上對(duì)應(yīng)的就是有無(wú)詐騙罪中的“處分行為”。
本文認(rèn)為應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義理解處分行為，即是說(shuō)，處分行為所代表的效果必須是，它使得財(cái)產(chǎn)脫離原占有人控制的領(lǐng)域、打破了原占有人對(duì)財(cái)物的占有狀態(tài)。這是最為關(guān)鍵的一環(huán)節(jié)，具備此效果的環(huán)節(jié)究竟是由行為人的竊取行為完成，還是由財(cái)物處分人自行操作完成，就決定了此犯罪行為究竟是盜竊罪還是詐騙罪。當(dāng)財(cái)物“完全越出一個(gè)占有領(lǐng)地”后，可能是無(wú)縫銜接進(jìn)入到了行為人或第三人的占有領(lǐng)地中、被其所直接控制，也可能只是單純脫離了原占有人的占有，在一定時(shí)段內(nèi)退化為無(wú)主物的狀態(tài)，其后行為人再通過(guò)其他途徑獲得占有。（被害人自行完成處分時(shí)，后一種情況全部定性為詐騙是否合適有待進(jìn)一步研究。）
誠(chéng)如Ulrich Sieber教授所指出的：“處分行為這一構(gòu)成要件要素，不應(yīng)在民法意義上理解，而是包括了被害人的一切作為、忍受……”詐騙罪中的處分行為不能直接以民法中的處分行為來(lái)理解，它側(cè)重強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)上的轉(zhuǎn)移和占有，“處分行為必須是導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損害的'直接’原因，即被害人的財(cái)產(chǎn)損害必須'直接’產(chǎn)生于處分行為。換言之，必須是處分行為本身導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的直接轉(zhuǎn)移，而不是由于行為人新的不法行為取得財(cái)產(chǎn)”。以下通過(guò)舉例來(lái)說(shuō)明上述結(jié)論。
“錢柜打洞案”——在二維碼的案例討論中，存在有一種將此案例與“錢柜打洞案”相類比的思路，認(rèn)為二維碼案應(yīng)作相似處理定盜竊罪?！板X柜打洞案”大致是說(shuō)有一行為人悄悄在商家的收銀柜下方挖了一個(gè)洞，當(dāng)收銀人員每次將收到的錢款放入錢柜時(shí)，錢款便會(huì)經(jīng)過(guò)鏤空的錢柜直接掉入下方的小洞里。
此案例乍一看和二維碼案十分相似，實(shí)際上仍有所不同。打洞案之所以定盜竊罪沒(méi)有爭(zhēng)議，是因?yàn)樗伎颊唠[隱中都存有一個(gè)認(rèn)知，那便是無(wú)論行為人策劃得多么天衣無(wú)縫，前期進(jìn)程進(jìn)行地如何順風(fēng)順?biāo)?，他始終都要面對(duì)一個(gè)棘手的問(wèn)題，即他仍然需要想一個(gè)辦法再回到商家錢柜附近，悄悄地把錢款從他挖好的洞里取出來(lái)，沒(méi)完成這一步之前，錢款盡管不似商家所以為的安然地躺在錢柜里，但也八九不離十地堆在錢柜下方不遠(yuǎn)的地方，并沒(méi)有脫離商家的實(shí)際控制，即便商家可能一時(shí)半會(huì)兒還真找不到錢跑到哪去了。這就像一小偷在別人家里偷一塊電磁爐，結(jié)果因?yàn)榉N種原因沒(méi)有得逞，而只把電磁爐從廚房轉(zhuǎn)移到了客廳的沙發(fā)下面，仍然是沒(méi)有脫離原占有人的基本控制。那么，既然“錢柜打洞案”中的行為人仍然需要一個(gè)同樣關(guān)鍵甚或說(shuō)最為關(guān)鍵的“竊取行為”來(lái)成功打破、轉(zhuǎn)移占有，完成他的犯罪，就說(shuō)明了這起盜竊案和二維碼案還是存在性質(zhì)上的差別的。
又如“錢盒案”——小商販乙在鬧市烙餅，生意特別紅火，高峰時(shí)段自己一個(gè)人忙不過(guò)來(lái)，便在“L”型攤車的一端放一方形紙盒，自己在另一頭烙餅，顧客都自行往盒子里扔錢付款、找零。情形一：行為人甲將自己找來(lái)的一模一樣的盒子嵌套在乙盒子的上方，等當(dāng)天累積到一定數(shù)量的錢款時(shí)再趁乙不備取走；情形二：乙正在一旁烙得不可開(kāi)交，顧客丙欲付款，乙用下巴示意丙自己放錢，此時(shí)行為人甲利用乙的視線死角，趁其不備裝作合開(kāi)攤販的伙計(jì)或幫工遞出盒子，丙見(jiàn)狀便將錢款投入甲的盒子里，甲擇機(jī)逃離。
上述兩種情況都屬盜竊罪而非詐騙罪，它們有一個(gè)關(guān)鍵共同點(diǎn)，那便是打破占有狀態(tài)脫離占有人控制范圍的環(huán)節(jié)仍然是行為人來(lái)實(shí)施的，案件中的行為人都必須完成一個(gè)竊取逃離的行為動(dòng)作，以便將財(cái)物轉(zhuǎn)移到一個(gè)能達(dá)成平穩(wěn)占有狀態(tài)的地方。顧客投放錢款的行為因其并非直接造成乙財(cái)產(chǎn)最終損失的原因而不成其為處分行為。被害人乙本可以也確實(shí)已經(jīng)收到了錢款，他可以停下手中活路接過(guò)錢，也可以示意顧客幫自己直接放到錢盒里，對(duì)于乙的認(rèn)知來(lái)說(shuō)，錢款一直、并且客觀上也確實(shí)是處于自己的管控范圍內(nèi)的。正如一個(gè)人的左邊褲兜淺、右邊褲兜深，伸手把錢從左邊拿出來(lái)再放到自己的右邊褲兜里。無(wú)論錢盒到底是原本被害人準(zhǔn)備的盒子，還是行為人偷放的盒子抑或是第三人的盒子，錢款只要沒(méi)有格外遠(yuǎn)離烙餅攤子，其原本的占有狀態(tài)就仍然是完好的，即便可能處于危險(xiǎn)狀態(tài)但并未被打破。
通過(guò)上述案例的分析可以發(fā)現(xiàn)，從自損犯罪與他損犯罪的分類角度，站在實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)對(duì)處分行為重新進(jìn)行解讀，可以合理地將詐騙罪與盜竊罪區(qū)分開(kāi)。
2.可罰性評(píng)價(jià)根據(jù)的回焦
由于處分意識(shí)這一概念和財(cái)產(chǎn)處分人的聯(lián)系更為緊密，此前所有關(guān)于處分意識(shí)的爭(zhēng)論全都聚焦在財(cái)產(chǎn)處分人身上，換句話說(shuō)，就是聚焦在一個(gè)非行為人的主體上。然而財(cái)產(chǎn)處分人他到底產(chǎn)不產(chǎn)生處分意識(shí)、他產(chǎn)生的處分意識(shí)具體針對(duì)什么對(duì)象，對(duì)于行為人而言都不成其刑法處罰的直接根據(jù)，即是說(shuō)，處分意識(shí)的有無(wú)對(duì)于行為人并無(wú)太大意義。本文主張的對(duì)處分行為作實(shí)質(zhì)解讀，實(shí)際上和“把考察有無(wú)處分意識(shí)的關(guān)注點(diǎn)，從財(cái)產(chǎn)處分人轉(zhuǎn)移到行為人”是相互匹配的。在評(píng)價(jià)侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中有直接意義的是行為人本身的行為手段與心理，與其去關(guān)注財(cái)產(chǎn)處分人有無(wú)各種的“處分意識(shí)”，不如著力考察行為人有無(wú)“使他人實(shí)施處分行為的意圖”。因?yàn)橐坏┨幏忠庾R(shí)被賦予的最重要的區(qū)分功能被替代，而同時(shí)實(shí)際上，財(cái)產(chǎn)處分人處分意識(shí)的有無(wú)又并不具備其他定罪量刑的功能時(shí)，該處分意識(shí)的概念已退化為一個(gè)雞肋般的存在。而從行為人的角度看有無(wú)關(guān)于處分行為的意圖，則可顯示出行為人的主觀惡性程度。這種主觀心理，正是除卻客觀行為外，我們對(duì)行為人犯罪的可罰性評(píng)價(jià)根據(jù)之一。
四、結(jié)語(yǔ)
按上述關(guān)于處分行為再詮釋的標(biāo)準(zhǔn)，二維碼案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)顯然是被害人自己的行為完成的，并且如前所述，該案也符合詐騙罪的其它要件要求：行為人制作并偷換了二維碼——商家因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)完成指示導(dǎo)致錢款轉(zhuǎn)入行為人賬戶——商家遭受損失——行為人取得貨款。故在本文選取的學(xué)術(shù)立場(chǎng)上，二維碼案應(yīng)當(dāng)定性為一般詐騙。
參考文獻(xiàn)：
馮雷亮：《東方廣場(chǎng)數(shù)家飲食店二維碼被換 營(yíng)業(yè)款進(jìn)了賊包》，載南方網(wǎng)。
[日]伊藤真：《刑法各論》，弘文堂2012年版，轉(zhuǎn)引自陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第6期。
張慶立：《偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨橐苏J(rèn)定為詐騙罪》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。
聯(lián)系客服
