文/彭友來(lái) 普羅米修律師事務(wù)所律師
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最近，法律圈流行著一個(gè)實(shí)際案例，南京張磊律師于9月19日在微博發(fā)布一則消息：“樓下小區(qū)超市今天抓了一個(gè)小偷，但并沒(méi)有偷任何東西，他只是把店里支付的二維碼偷偷換成了自己的，店主一個(gè)月后結(jié)款才發(fā)現(xiàn)。據(jù)說(shuō)這個(gè)月他通過(guò)幾家店已經(jīng)默默在家收了70多萬(wàn)元?！?/p>
針對(duì)該違法行為，有持定盜竊罪的，也有認(rèn)為該定詐騙罪的。
首先，無(wú)論是盜竊罪還是詐騙罪，都是財(cái)產(chǎn)犯罪，基于此，在解決定罪之前，首先得解決以下幾個(gè)問(wèn)題：
1、該案中，犯罪對(duì)象是什么？
2、誰(shuí)受有損失？
3、損失是什么？
很明顯，該案中，真正受有損失的是商家，那么，商家的損失又是什么？是商品還是支付款？
一、詐騙罪視野的分析
部分人認(rèn)為該案構(gòu)成詐騙罪，那么隨之而來(lái)的就是：詐騙罪中基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的處分行為是什么？
部分人認(rèn)為處分的是商品，如是，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的，在民法上，至少是可以撤銷(xiāo)的，撤銷(xiāo)之后，就可以行使返還原物請(qǐng)求權(quán)。但事實(shí)，這明顯不成立，那么，商家不享有返還原物請(qǐng)求權(quán)原因又是什么？對(duì)于顧客，其事實(shí)上并未受有損失，其原因又何在？
先從民法的視角切入，其實(shí)，上述案件中，小偷（暫且稱(chēng)之為小偷）的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。
表見(jiàn)代理制度是基于外觀行為或外觀表現(xiàn)，使相對(duì)人有理由相信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由被代理人承擔(dān)的一種特殊的無(wú)權(quán)代理。上述案件中，顧客對(duì)二維碼并無(wú)審查義務(wù)，并且，基于交易習(xí)慣，顧客有理想相信該二維碼就是商家的，基于此，其付款行為是有效的，基于有效法律行為而獲得商品，是一種契約對(duì)價(jià)，這是商家無(wú)法對(duì)顧客行使返還原物請(qǐng)求權(quán)的原因所在。
到此，我們簡(jiǎn)單的把上述案件分為外部行為（商家與顧客的買(mǎi)賣(mài)行為）與內(nèi)部行為（小偷與商家的表見(jiàn)代理行為）。
部分主張?jiān)p騙罪的人認(rèn)為，商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分商品，但從上述分析得出，此觀點(diǎn)并不完全正確?；诒硪?jiàn)代理行為，結(jié)合顧客付款的對(duì)價(jià)，商家的處分商品的行為是有效的。商家與顧客之間的買(mǎi)賣(mài)合同依法是有效并有效履行的。從上述分析得出，對(duì)于外部行為，是不具有非難可能性的，法律的否定評(píng)價(jià)是針對(duì)內(nèi)部行為。在該內(nèi)部行為中，是否存在詐騙罪中的基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的處分行為？顯然，小偷是基于交易習(xí)慣，使用非法手段，以至于獲得表見(jiàn)代理的外觀事實(shí)，進(jìn)而基于表見(jiàn)代理，獲得顧客支付的貨款的所有權(quán)。顯然，在這個(gè)過(guò)程中，商家并不存在處分行為。
二、盜竊罪視野的分析
部分人認(rèn)為，盜竊罪是一種非法侵犯他人所有權(quán)及占有的行為。對(duì)于顧客而言，支付款系顧客自愿掃描二維碼支付的，而非被秘密竊?。粚?duì)于商家而言，錢(qián)款從未進(jìn)入其賬戶(hù)，商家從未占有該款或擁有過(guò)所有權(quán)，因而盜竊無(wú)從談起。只有支付款進(jìn)入了商家賬戶(hù)或者進(jìn)入了商家的控制范圍，才可以成為被盜的對(duì)象。首先，該觀點(diǎn)認(rèn)為盜竊罪須符合秘密竊取不具合理性，新的理論認(rèn)為盜竊罪是以和平的方式侵犯他人的占有（或所有權(quán)）的犯罪行為，不一定非得是秘密竊取，否則，將極大的縮小盜竊罪處罰范圍，也將造成詐騙罪與盜竊罪、搶奪罪等財(cái)產(chǎn)犯罪在體系上的不協(xié)調(diào)；其次，上述的二維碼案例的，商家是否曾占有支付款，還需做如下分析：
先從民法中的一般的表見(jiàn)代理分析，例如A持有B公司的蓋章空白合同與C簽訂了買(mǎi)賣(mài)合同，C交貨后請(qǐng)求B公司付款，在該案例中，C有權(quán)請(qǐng)求B付款應(yīng)該并無(wú)異義。因?yàn)镃已經(jīng)完成交付。但在一般交易過(guò)程中，一方完成物品的交付，另一方相應(yīng)的就享有物品的所有權(quán)。那么，表見(jiàn)代理中，被代理人如何獲得對(duì)物品的所有權(quán)？因?yàn)榇砣耸亲灾髡加小?yīng)當(dāng)認(rèn)為，即便代理人是自主占有，其也不享有所有權(quán)，所有權(quán)仍由被代理人享有，因而被代理人有權(quán)請(qǐng)求代理人返還原物。代理人是無(wú)權(quán)占有，但是，需要分析的是，其處于無(wú)權(quán)占有的事實(shí)，是侵犯何人的占有？上述例子中，C既然完成交付，其必然喪失了對(duì)物品的占有，因而，C無(wú)被侵犯占有的可能，因而，占有被侵犯的只能是B（因?yàn)榛诮桓缎袨?，上述物品并不是占有脫離物）。隨之而來(lái)的是，B何時(shí)獲得對(duì)物品的占有的？合理的解釋只有在C交付后，B即間接占有，并因?yàn)锳的非法行為，隨即喪失間接占有。
回到二維碼的這個(gè)案例，部分人認(rèn)為不構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)樯碳覐氖贾两K未獲得對(duì)貨幣或者說(shuō)支付款的占有，但從上述民法一般表見(jiàn)代理的分析可知，在表見(jiàn)代理中，該占有具有特殊性，參見(jiàn)上述分析，可見(jiàn)，小偷侵犯的就是商家對(duì)支付款的占有。對(duì)此，其構(gòu)成的應(yīng)該是盜竊罪，以此定罪，較為合理。對(duì)于該案的分析過(guò)程引進(jìn)的較多的民法理論，筆者認(rèn)為“基于法秩序的統(tǒng)一，刑法具有從屬性，即刑法從屬于民法、商法等法律（第一性法律），是對(duì)民法、商法等法律所保護(hù)的法益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)”，因而，刑民結(jié)合分析該案例，并無(wú)不當(dāng)。
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