來(lái)源于《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2018年第2期，注釋略。
摘 要：偷換商戶支付二維碼、侵犯商戶應(yīng)收款的案件中，被害人是商戶，財(cái)產(chǎn)對(duì)象是顧客的支付款這一財(cái)產(chǎn)性利益。不成立詐騙罪的關(guān)鍵在于：顧客只對(duì)商戶存在認(rèn)識(shí)，只有將支付款轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識(shí)，他也不具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者地位；商戶不存在面向行為人的處分行為和處分意識(shí)。不成立盜竊罪的關(guān)鍵在于：支付款自始至終沒有進(jìn)入商戶的賬號(hào)，而是直接進(jìn)入了行為人的賬號(hào)，商戶沒有占有過(guò)支付款，不符合盜竊罪侵害占有、建立新的占有的行為本質(zhì)。根據(jù)罪刑法定原則和法益保護(hù)主義，本案可以解釋成立侵占罪，根據(jù)在于：行為人對(duì)非法取得的商戶財(cái)產(chǎn)負(fù)有返還義務(wù)，拒不返還的符合侵占罪本質(zhì)；盜竊罪或者詐騙罪后占有他人財(cái)物的，作為共罰的事后行為被包括的評(píng)價(jià)了，但是一旦先前行為不符合盜竊罪或者詐騙罪，事后的侵占行為有必要認(rèn)定為獨(dú)立犯罪。
關(guān)鍵詞：偷換二維碼 掃碼付款 詐騙罪 盜竊罪 侵占罪
隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展，利用二維碼等新型支付方式實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪，成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。新型財(cái)產(chǎn)犯罪引發(fā)了犯罪定性的爭(zhēng)論，是司法實(shí)務(wù)面臨的新挑戰(zhàn)，是刑法學(xué)研究的新課題。盡管新型支付方式下財(cái)產(chǎn)犯罪多發(fā)且作案手法不一，但基本可以說(shuō)，這只是犯罪行為方式或者手段的翻新，沒有突破我國(guó)刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)罪名體系，尚未動(dòng)搖財(cái)產(chǎn)罪的基本理論。難點(diǎn)只在于揭示新型犯罪案件事實(shí)的行為本質(zhì)，運(yùn)用財(cái)產(chǎn)罪立法和理論對(duì)案件進(jìn)行規(guī)范理解和適用。為了在有限篇幅內(nèi)有針對(duì)性地深入探討，本文選取偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應(yīng)收款，這一最具爭(zhēng)議的典型案件為樣本撰文分析。需要說(shuō)明的是，關(guān)于本課題，在學(xué)術(shù)期刊或者權(quán)威網(wǎng)站上發(fā)表的文獻(xiàn)比較有限，而自媒體、網(wǎng)絡(luò)論壇和學(xué)術(shù)研討會(huì)等場(chǎng)合的交流非?；钴S，為了尊重觀點(diǎn)提出者且言之有據(jù)，本文盡量標(biāo)注了觀點(diǎn)出處。
一、問(wèn)題的提出：偷換二維碼案及其爭(zhēng)點(diǎn)
2016年9月，一則消息吸引眾多媒體關(guān)注：某小偷把店里的支付二維碼偷換成自己的，店主直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)。小偷通過(guò)幾家店已在家收到了70萬(wàn)元。該消息在刑法學(xué)圈內(nèi)掀起了關(guān)于案件定性的熱議，有人歸納出如下幾種意見：盜竊罪，“雙向詐騙”類型的詐騙罪，三角詐騙類型的詐騙罪，普通類型的詐騙罪。此后，相繼出現(xiàn)了有關(guān)司法判決。
案例一：2016年11月11日至29日期間，被告人吳某、張某某在廣東省佛山市禪城區(qū)、廣西壯族自治區(qū)貴港、南寧、來(lái)賓、北海等地，多次利用調(diào)換商家收款二維碼的方式侵犯他人財(cái)產(chǎn)。具體方法是，二人利用購(gòu)買的微信賬號(hào)生成微信收款二維碼，打印成微信收款二維碼貼紙，然后在上述地點(diǎn)臨街的面包店、奶茶店、快餐店等店鋪內(nèi)，由張某某負(fù)責(zé)跟工作人員聊天轉(zhuǎn)移對(duì)方注意力，吳某趁機(jī)將自備的微信收款二維碼粘貼覆蓋在商家原有的微信收款二維碼上，然后離開。顧客到商家消費(fèi)后以微信付款，貨款即支付到兩被告人作案的微信賬號(hào)中，兩被告人再將贓款轉(zhuǎn)移到某個(gè)微信號(hào)上，并提現(xiàn)到張某某的建設(shè)銀行卡上，共盜竊多名被害人共計(jì)人民幣16903元。佛山市禪城區(qū)人民檢察院以盜竊罪提起公訴。佛山市禪城區(qū)人民法院于2017年6月8日判決被告人吳某和張某某犯盜竊罪，均判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣5000元。判決后，被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，判決發(fā)生法律效力。
案例二：張某利用自己所學(xué)的計(jì)算機(jī)技術(shù)，偷偷將某西餐廳的支付二維碼換成自己的，致使一些顧客在該西餐店消費(fèi)時(shí)，錢款轉(zhuǎn)到張某處。不久，西餐廳店主發(fā)現(xiàn)收入金額不對(duì)勁，報(bào)警將張某抓獲。經(jīng)查，因張某偷換二維碼，西餐廳共損失5萬(wàn)余元。對(duì)于張某行為的犯罪定性，存在詐騙罪與盜竊罪兩種意見。宜黃縣人民法院認(rèn)定張某成立盜竊罪。理由是：本案中財(cái)產(chǎn)受損害的主體是西餐廳而不是消費(fèi)者；西餐廳不是自愿把財(cái)產(chǎn)處置給小偷，因此不構(gòu)成詐騙罪；張某主觀上具有非法取得他人財(cái)物的故意（占有顧客向西餐廳支付的餐費(fèi)），客觀上通過(guò)秘密竊取的方式（偷換二維碼），非法轉(zhuǎn)移了他人的合法財(cái)物（5萬(wàn)元的餐費(fèi)），因此符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
案例三：2017年2月至3月間，被告人鄒曉敏先后到福建省石獅市的沃爾瑪商場(chǎng)門口臺(tái)灣脆皮玉米店、章魚小丸子店、世茂摩天城商場(chǎng)可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場(chǎng)、長(zhǎng)福菜市場(chǎng)、五星菜市場(chǎng)、洋下菜市場(chǎng)，以及晉江市青陽(yáng)街道等地的店鋪、攤位，乘無(wú)人注意之機(jī)，將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過(guò)微信掃描支付給上述商家的錢款。經(jīng)查，被告人鄒曉敏獲取被害人鄭某、王某某等人的錢款共計(jì)人民幣6983.03元。案發(fā)后，贓款均未追回。石獅市人民檢察院以詐騙罪提起公訴。石獅市人民法院認(rèn)定被告人鄒曉敏成立盜竊罪。理由是：第一，被告人鄒曉敏采用秘密手段，調(diào)換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項(xiàng)，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。秘密調(diào)換二維碼是其獲取財(cái)物的關(guān)鍵。第二，商家向顧客交付貨物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對(duì)等價(jià)款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密調(diào)換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項(xiàng)落入自己的收銀箱，從而占為己有。第三，被告人并沒有對(duì)商家或顧客實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，不能認(rèn)定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即有人“使詐”、有人“受騙”。本案被告人與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，包括當(dāng)面及隔空（網(wǎng)絡(luò)電信）接觸，除了調(diào)換二維碼外，被告人對(duì)商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結(jié)果，使得商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼已被掉包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受被告人欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者。綜上，被告人鄒曉敏的行為不符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，其以秘密手段調(diào)換商家二維碼獲取財(cái)物的行為，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。判處被告人鄒曉敏有期徒刑8個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。
從現(xiàn)有的司法判決來(lái)看，盜竊罪的結(jié)論是主流，而且判決逐漸加強(qiáng)了裁判說(shuō)理。但是，理論上爭(zhēng)議并未平息，主要集中在詐騙罪與盜竊罪之間。涉及以下幾個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題：其一，本案的被害人是顧客還是商戶？被侵害的財(cái)產(chǎn)是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益？其二，顧客與商戶是否存在詐騙要求的財(cái)產(chǎn)處分行為？其三，商戶是否占有過(guò)顧客的支付款？要解決這些問(wèn)題，應(yīng)該對(duì)二維碼支付業(yè)務(wù)及其涉及的財(cái)產(chǎn)犯罪問(wèn)題，作必要的了解和梳理。
二維碼支付業(yè)務(wù)包括付款掃碼和收款掃碼。其中，付款掃碼是指付款人通過(guò)移動(dòng)終端讀取收款人展示的條碼完成支付的行為。二維碼支付的效果是，資金在銀行或者第三方支付機(jī)構(gòu)（微信、支付寶等）的賬戶內(nèi)流轉(zhuǎn)。顧客和商戶對(duì)銀行或者支付機(jī)構(gòu)享有債權(quán)，而銀行或者支付機(jī)構(gòu)則實(shí)際占有并管理著賬戶內(nèi)資金。
以上案件涉及的都是付款掃碼情形。案情的共性是，行為人偷換（調(diào)換或者覆蓋）商戶的二維碼，利用顧客用手機(jī)掃描二維碼支付錢款之機(jī)，非法取得顧客支付的、理應(yīng)由商戶收取的錢款。本文將其簡(jiǎn)稱為“偷換二維碼案”或者“本案”。
本案的涉案財(cái)產(chǎn)是支付款，它不是人民幣的物理形式，而是通過(guò)二維碼支付形式發(fā)生的債權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益。在中國(guó)刑法的財(cái)產(chǎn)罪名體系中，廣義的財(cái)物包括了狹義財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，這是刑法的通說(shuō)。對(duì)于財(cái)物而言，可以使用占有或者所有等概念來(lái)表示財(cái)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系。對(duì)于財(cái)產(chǎn)性利益而言，使用占有或者所有等概念未必合適，但是財(cái)產(chǎn)性利益也存在準(zhǔn)占有，毫無(wú)疑問(wèn)存在權(quán)利歸屬關(guān)系，因此為了便于表達(dá)，本文借用占有的說(shuō)法或者使用“獲得”。
在刑法理論上，財(cái)產(chǎn)罪根據(jù)是否要求非法占有目的，大致分為取得罪和毀棄罪。其中，取得罪根據(jù)行為方式，又可分為奪取罪和交付罪。前者是違反被害人意志取得財(cái)產(chǎn)，例如盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪；后者是被害人基于意思瑕疵而交付財(cái)產(chǎn)，例如詐騙罪和敲詐勒索罪。另外，取得罪根據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有，可分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪，例如盜竊罪和詐騙罪，與不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，例如侵占罪?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們習(xí)慣于將帶有欺騙要素的案件稱為詐騙罪（案），將采用秘密方法“偷”他人財(cái)產(chǎn)的案件稱為盜竊罪（案），這些說(shuō)法未必都符合刑法理論和規(guī)范結(jié)論。財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定，離不開對(duì)財(cái)產(chǎn)罪名的規(guī)范理解。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定的關(guān)鍵問(wèn)題中，首要解決的是，是否存在財(cái)產(chǎn)法益的侵害（即財(cái)產(chǎn)損失），誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)法益受到了侵害，由此，被害人的確定非常重要；其次要追問(wèn)，被害人的財(cái)產(chǎn)損失是由什么行為造成的，由此，行為類型的分析是一個(gè)關(guān)鍵。
下文針對(duì)偷換二維碼案情，結(jié)合個(gè)罪的構(gòu)成要件，就目前關(guān)于本案的爭(zhēng)論罪名展開分析。并在最后嘗試提出不同于詐騙罪與盜竊罪的個(gè)人見解，以求教于學(xué)界同仁。
二、本案的被害人是商戶
圍繞本案的被害人是顧客還是商戶，存在相當(dāng)大的爭(zhēng)論。（1）二者間詐騙類型的詐騙罪論一般認(rèn)為被害人是顧客。例如，有的詐騙罪論者主張，行為人實(shí)施了偷換二維碼的欺騙行為，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將自己的支付款處分給了行為人，導(dǎo)致顧客財(cái)產(chǎn)損失，顧客是本案的被害人。（2）三角詐騙類型的詐騙罪論和盜竊罪論通常認(rèn)為商戶是被害人。本文主張，本案的被害人不是顧客，而是商戶。
詐騙罪論者認(rèn)為，顧客支付款被行為人非法取得，是財(cái)產(chǎn)犯罪的被害人。同時(shí)，顧客實(shí)際上將錢款支付給了行為人，沒有支付給商戶，由于沒有正確履行對(duì)商戶的付款義務(wù)，所以仍負(fù)有再次履行的義務(wù)。本文認(rèn)為，通過(guò)掃描商戶提供的二維碼來(lái)付款，是顧客與商戶的民事合同的約定。掃碼支付是顧客履行付款義務(wù)的方式，顧客掃碼付款的行為符合約定的交易方式。一般來(lái)說(shuō)，顧客掃碼支付后會(huì)經(jīng)過(guò)商戶確認(rèn)，一旦商戶確認(rèn)了付款行為，同時(shí)也履行了交付商品或者提供服務(wù)的義務(wù)，那么民事上的交易行為即告完成。從本案的情況來(lái)看，商戶必然認(rèn)可了顧客的付款行為，否則交易在事實(shí)上無(wú)法完成，但是商戶由于過(guò)失而沒有確認(rèn)真實(shí)到賬的結(jié)果。根據(jù)交易習(xí)慣與雙方約定，顧客有義務(wù)按照商戶提供的二維碼掃描支付錢款，對(duì)于掃描的二維碼必須是商戶提供的這一點(diǎn)必須要有認(rèn)識(shí)，但是對(duì)于商戶提供的二維碼是否真實(shí)（是否被偷換過(guò)），支付款直接進(jìn)入商戶本人的賬戶還是商戶指定第三人的代收款賬戶，顧客沒有認(rèn)識(shí)必要和認(rèn)識(shí)能力，否則便是強(qiáng)人所難。顧客對(duì)于商戶提供的二維碼存在合理信賴，不存在任何過(guò)錯(cuò)。商戶有責(zé)任提供正確的二維碼，加上二維碼處于商戶的支配下，商戶也有責(zé)任對(duì)其監(jiān)管。由此，二維碼被偷換的交易風(fēng)險(xiǎn)理應(yīng)由商戶承擔(dān)，而不應(yīng)讓顧客承擔(dān)；二維碼被偷換導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失理應(yīng)歸于商戶，而不應(yīng)歸于顧客。因此，顧客已經(jīng)履行了付款義務(wù)，而不必再向商戶清償債務(wù)；同時(shí)，合法獲得了商戶提供的商品或者服務(wù)，而不必承擔(dān)退貨或者賠償責(zé)任。本案中顧客應(yīng)是民事合同中受保護(hù)的當(dāng)事人，實(shí)際上沒有遭到財(cái)產(chǎn)損失。
有的詐騙罪論者辯解，將顧客認(rèn)定為被害人，對(duì)顧客和商戶的民事救濟(jì)不產(chǎn)生負(fù)面影響，有利于雙方的風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任劃分。本文認(rèn)為，情況恰恰相反。顧客被當(dāng)作詐騙罪的被害人，不僅承擔(dān)著行為人財(cái)產(chǎn)犯罪的不利后果，由此只能通過(guò)追究犯罪的方式讓行為人“及時(shí)返還”支付款（刑法第64條）；而且還要向商戶再次履行付款義務(wù)，承擔(dān)民事交易的損失。這種處理將顧客置于雙重被害的地位，加重了無(wú)過(guò)錯(cuò)的顧客一方的交易風(fēng)險(xiǎn)，不符合交易風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的法則和道義，不利于建構(gòu)正常、有效的交易秩序，不符合民眾的法感情。這種處理也不利于事后追究和補(bǔ)救，當(dāng)顧客被認(rèn)定為犯罪被害人和再次履行付款的義務(wù)人時(shí)，意味著分散的眾人被卷入刑事訴訟和補(bǔ)救履行付款的義務(wù)中，無(wú)疑在犯罪追究和權(quán)益救濟(jì)上，非常困難且不經(jīng)濟(jì)；而當(dāng)商戶被認(rèn)定為犯罪被害人時(shí)，就只有商戶一方被卷入刑事訴訟，犯罪分子只需將違法所得“及時(shí)返還”給商戶即可，同時(shí)消滅了顧客和商戶的民事法律關(guān)系，相比之下，犯罪追究和權(quán)益救濟(jì)簡(jiǎn)便易行。綜上，無(wú)論從合同履行的民法分析，從犯罪追究和權(quán)益補(bǔ)救的實(shí)務(wù)操作，還是一般的社會(huì)觀念上，都應(yīng)該認(rèn)為顧客不是本案被害人。
有的詐騙罪論者提出，要區(qū)分刑事關(guān)系的被害人與民事關(guān)系的被害人，顧客是刑事關(guān)系中詐騙罪的被害人，商戶是最終的財(cái)物損失者，這是由民事關(guān)系決定的，而并非由詐騙行為直接決定的。表達(dá)類似觀點(diǎn)的還有，“刑法上的受損人，是指合法權(quán)益為犯罪行為所直接侵害的人。這與民法上最終造成財(cái)產(chǎn)損失的人不同，一個(gè)強(qiáng)調(diào)犯罪行為直接侵害性，另一個(gè)則強(qiáng)調(diào)犯罪行為的最終侵害性。”本文不同意這種觀點(diǎn)。在本案中，商戶不僅是最終的被害人，也是直接被害人。商戶根據(jù)民事合同提供了商品或者服務(wù)，卻由于行為人的欺騙行為，導(dǎo)致沒有收到理應(yīng)歸其所有的支付款。在民法上，財(cái)產(chǎn)利益包括預(yù)期可得的利益。預(yù)期可得利益的喪失，就是財(cái)產(chǎn)損失。因此，商戶的財(cái)產(chǎn)損失是理應(yīng)獲得的顧客支付款。該款在交易過(guò)程中本可立即歸商戶獲得，是已經(jīng)確定的、現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)性利益。但是，由行為人通過(guò)偷換二維碼的方式，在顧客掃碼支付時(shí)被侵犯了。因此，商戶的財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果歸屬于行為人偷換二維碼的行為。
另外，有的二者間詐騙類型的詐騙罪論者認(rèn)為，商戶是受騙人和被害人，被騙的不是顧客支付款，而是自己商店中的商品。盡管該觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到商戶是被害人，這一點(diǎn)是正確的，但缺陷是搞錯(cuò)了本案的財(cái)產(chǎn)對(duì)象。在本案中，行為人非法取得的是顧客的支付款這一財(cái)產(chǎn)性利益，如果說(shuō)商戶被騙的財(cái)產(chǎn)是商品，那么，行為人取得的財(cái)產(chǎn)與被害人損失的財(cái)產(chǎn)就不具有“素材的同一性”，就無(wú)法說(shuō)明論者認(rèn)為的詐騙罪的成立。事實(shí)上，顧客與商戶之間的合同在民法上已經(jīng)履行完畢，商戶負(fù)有向顧客提供商品或者服務(wù)的義務(wù)，顧客也有相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)。商戶有權(quán)利獲得顧客的支付款，實(shí)際上卻由于行為人偷換二維碼而沒有獲得，因此遭受的財(cái)產(chǎn)損失是支付款這一財(cái)產(chǎn)性利益。
三、詐騙要求的財(cái)產(chǎn)處分不存在
財(cái)產(chǎn)處分行為屬于詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，是成立詐騙罪的必要條件之一。詐騙罪的基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙人）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或者第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。二者間詐騙中財(cái)產(chǎn)處分人與被害人是同一人，只存在行為人與被害人雙方；當(dāng)財(cái)產(chǎn)處分人與被害人不是同一人時(shí)，屬于三角詐騙，存在行為人、財(cái)產(chǎn)處分人和被害人三方。盡管財(cái)產(chǎn)處分人與被害人可以分離（三角詐騙），但是財(cái)產(chǎn)處分人與受騙人必須是同一人，也就是說(shuō)，詐騙罪要求財(cái)產(chǎn)處分人是在受騙的前提下處分財(cái)產(chǎn)。受騙人有沒有處分財(cái)產(chǎn)，是詐騙罪與盜竊罪區(qū)分的關(guān)鍵。凡是受騙人沒有處分財(cái)產(chǎn)的，不成立詐騙罪。
處分財(cái)產(chǎn)是指受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有。根據(jù)處分財(cái)產(chǎn)的含義、處分財(cái)產(chǎn)與詐騙罪其他要件的關(guān)系以及詐騙罪的罪與非罪及其與他罪的界限，可以得出如下幾點(diǎn)：其一，處分財(cái)產(chǎn)的主體即財(cái)產(chǎn)處分人，同時(shí)是受騙人。他具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分財(cái)產(chǎn)的地位。其二，處分財(cái)產(chǎn)的決定是基于受騙，也就是被行為人欺騙。其三，處分的對(duì)象物是被害人的財(cái)產(chǎn)。在二者間詐騙的場(chǎng)合，財(cái)產(chǎn)處分人就是被害人，即處分自己的財(cái)產(chǎn)；在三角詐騙的場(chǎng)合，財(cái)產(chǎn)處分人與被害人分離，財(cái)產(chǎn)處分人處分的是被害人的財(cái)產(chǎn)，而不是自己的財(cái)產(chǎn)。其四，處分財(cái)產(chǎn)的對(duì)象人是行為人或者第三人，這里的第三人可以理解為“行為人陣營(yíng)”的人。如果處分給了“行為人陣營(yíng)”以外的人，盡管被害人也遭受了財(cái)產(chǎn)損失，但不屬于詐騙罪。其五，處分財(cái)產(chǎn)人要求處分意識(shí)，這是詐騙罪與盜竊罪間接正犯的界限之一。
詐騙罪論必然認(rèn)可并且需要論證本案存在財(cái)產(chǎn)處分行為。其中分為兩種情形：（1）大多數(shù)人認(rèn)為顧客是財(cái)產(chǎn)處分人。要么認(rèn)為，顧客同時(shí)是受騙人和被害人，成立二者間的詐騙，例如，有學(xué)者主張，行為人實(shí)施了偷換二維碼的欺騙行為，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將自己的支付款處分給了行為人，行為人非法取得支付款，導(dǎo)致顧客財(cái)產(chǎn)損失。要么認(rèn)為，顧客是受騙人、商戶是被害人，成立三角詐騙。（2）少數(shù)人認(rèn)為商戶是財(cái)產(chǎn)處分人，即商戶是受騙人和被害人，因而主張二者間的普通詐騙罪。例如，有的詐騙罪論者認(rèn)為，商戶是本案被害人，商戶讓顧客向二維碼掃描付款的行為是處分財(cái)產(chǎn)，因此商戶是財(cái)產(chǎn)處分人。以上觀點(diǎn)需要辨析。
根據(jù)偷換二維碼案情，至少可以肯定如下的事實(shí)和關(guān)系。其一，行為人實(shí)施了欺騙行為，即將商戶的二維碼偷換為自己的二維碼。其二，顧客和商戶都產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。也就是，顧客和商戶都以為二維碼是商戶自己的，以為掃碼付款是正確的支付方式。顧客的本意是將支付款轉(zhuǎn)移給商戶，但事實(shí)并非如此，而是二維碼屬于行為人，掃碼付款是將支付款轉(zhuǎn)移給了行為人。其三，顧客和商戶的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是由行為人的欺騙行為所致。也就是，行為人通過(guò)將商戶的二維碼偷換為自己的二維碼，使得顧客和商戶對(duì)二維碼和掃碼付款的效果產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其四，顧客掃碼付款的行為，是對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的一種處分行為。但是否屬于詐騙要求的財(cái)產(chǎn)處分行為，則另當(dāng)別論。有的盜竊罪論者盡管否定了財(cái)產(chǎn)處分行為，但是在行為人實(shí)施了欺騙行為，以及顧客和商戶因被騙而產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)上，也給予了否定回答，這是不符合本案事實(shí)的。其五，顧客掃碼付款的行為與行為人非法取得支付款之間，具有直接的因果關(guān)系。
就第（1）種情形來(lái)說(shuō)，本案中顧客不存在面向行為人的處分行為與處分意思。盡管顧客對(duì)二維碼和掃碼付款效果產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施了掃碼付款的行為，但是顧客并不知道行為人的存在。顧客掃碼付款的行為，只有將錢款轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識(shí)，而沒有轉(zhuǎn)移給行為人的處分意識(shí)。因此，掃碼付款行為不符合詐騙罪的處分財(cái)產(chǎn)要件。有的詐騙罪論者認(rèn)為，處分意識(shí)是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的意思，顧客掃碼付款是向商戶提供的二維碼轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的意思，具備處分意識(shí)。本文認(rèn)為，此意思并非詐騙罪要求的處分意識(shí)。詐騙罪的處分財(cái)產(chǎn)是，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者行為人陣營(yíng)的第三人占有，因此轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人的意思才是該罪的處分意識(shí)。
有的詐騙罪論者舉例加以辯解：甲欠乙的債，丙欺騙甲說(shuō)，受乙的委托來(lái)收債，甲信以為真，向丙支付了債款。那么，丙成立詐騙罪。在本例中，丙不是乙的受托人，甲以為丙是受托人，對(duì)支付對(duì)象丙產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是并不影響丙成立詐騙罪。因此，處分的對(duì)象人有錯(cuò)誤，不影響詐騙罪。本文贊同丙成立詐騙罪，但是，舉例與本案的事實(shí)存在顯著差異，不能類比。舉例中，盡管被害人甲對(duì)行為人丙的受托人身份產(chǎn)生了誤認(rèn)，但是對(duì)于行為人丙的存在以及將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給丙占有，存在明確的認(rèn)識(shí)。也就是說(shuō)，被害人對(duì)于將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人具有明確的處分意識(shí)。但是在偷換二維碼案中，顧客對(duì)于行為人的存在以及將錢款轉(zhuǎn)移給行為人占有，根本不存在認(rèn)識(shí)，沒有將財(cái)產(chǎn)處分給行為人的處分意識(shí)。因此，本案不同于舉例的詐騙罪結(jié)論。
有的論者認(rèn)可商戶是被害人，然后提出三角詐騙的構(gòu)想，將顧客理解為財(cái)產(chǎn)處分人，從而為詐騙罪辯解。該觀點(diǎn)的缺陷是，面臨二者間詐騙中顧客“處分財(cái)產(chǎn)”要件的更大障礙。首先，二者間詐騙的觀點(diǎn)將顧客理解為被害人和財(cái)產(chǎn)處分人，顧客處分自己的支付款，符合處分的對(duì)象物條件。但是在三角詐騙的場(chǎng)合，處分的對(duì)象物必須是被害人的財(cái)產(chǎn)，而不是財(cái)產(chǎn)處分人自己的財(cái)產(chǎn)。盡管支付款是商戶應(yīng)得的，但是在成功支付給商戶之前，仍屬于顧客所有，就是顧客自己的財(cái)產(chǎn)。那么，顧客付款的行為就是處分自己的財(cái)產(chǎn)，不能評(píng)價(jià)為處分被害人商戶的財(cái)產(chǎn)，所以不符合三角詐騙的處分對(duì)象物條件。其次，三角詐騙認(rèn)可商戶是被害人，那么，即使認(rèn)為顧客處分了商戶的財(cái)產(chǎn)，由于顧客根本不具有對(duì)商戶財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)限或者處于可以處分的地位，就不符合詐騙罪的財(cái)產(chǎn)處分人要件。顧客的處分權(quán)限只限于將自己的財(cái)產(chǎn)處分給商戶，即向商戶支付錢款，而沒有權(quán)限將商戶的財(cái)產(chǎn)處分給行為人。
就第（2）種情形來(lái)說(shuō)，處分財(cái)產(chǎn)是指受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有，主觀上要求處分意識(shí)。商戶讓顧客向指定的二維碼掃描付款的行為，是為了讓顧客將支付款轉(zhuǎn)移給自己占有，只有接受顧客支付款即領(lǐng)受債權(quán)利益的行為和意識(shí)，完全不同于將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有的行為和意識(shí)。
綜上，本案不成立詐騙罪的關(guān)鍵在于，不存在詐騙要求的財(cái)產(chǎn)處分行為。本案的被害人是商戶，而不是顧客；顧客只對(duì)商戶存在認(rèn)識(shí)，對(duì)行為人及其偷換的二維碼毫不知情，顧客只有將支付款轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識(shí)；商戶對(duì)行為人及其偷換的二維碼毫不知情，不存在面向行為人的處分行為和處分意識(shí)；顧客不具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分其財(cái)產(chǎn)的地位。因此，無(wú)論是二者間詐騙類型還是三角詐騙類型，都不足以成立。
有的三角詐騙論者列舉案例與偷換二維碼案進(jìn)行類比，認(rèn)為舉例應(yīng)認(rèn)定為三角詐騙，所以本案也可成立三角詐騙。舉例為：“22歲的王某原系某有限責(zé)任公司職工。2007年8月的一天中午，王某趁公司辦公室內(nèi)無(wú)人之機(jī)竊得由該公司負(fù)責(zé)人保管的應(yīng)收貨款的欠條1張。2007年10月，王某主動(dòng)辭職離開了公司。2008年春節(jié)前，王某持上述欠條到債務(wù)單位，聲稱自己是公司職工，受公司負(fù)責(zé)人的委托前來(lái)收取貨款，然后以結(jié)算貨款的名義收取債務(wù)單位支付的貨款3萬(wàn)元占為己有?！闭撜哒J(rèn)為，王某實(shí)施了受委托收款的欺騙行為，債務(wù)單位將對(duì)王某原公司的貨款處分給了行為人，由于王某構(gòu)成表見代理，債務(wù)單位與王某原公司的債的法律關(guān)系消滅，被害人是王某原公司，因此王某成立三角詐騙。本文認(rèn)為，舉例成立二者間詐騙，被害人是債務(wù)單位，王某不構(gòu)成表見代理。民法上表見代理的要件是：代理人無(wú)代理權(quán)；無(wú)權(quán)代理人有被授予代理權(quán)之外表或者假象；相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)；相對(duì)人基于此信賴而與該無(wú)權(quán)代理人成立法律行為。在該例中，王某聲稱以公司的名義來(lái)結(jié)算貨款，僅提供了欠條，沒有出示公司的授權(quán)委托書或者介紹信等相關(guān)證明，王某也不是具體業(yè)務(wù)經(jīng)辦人，因此不具有被授予代理權(quán)的外表或者假象；債務(wù)單位不對(duì)王某的真實(shí)身份和代理權(quán)限加以核實(shí)，僅憑欠條便貿(mào)然相信，屬于不具有正當(dāng)理由的信賴，自身存在過(guò)失。因此，王某不構(gòu)成表見代理。債務(wù)單位向王某支付貨款的行為，并不能使其與債權(quán)公司的債消滅，如果被債權(quán)公司主張債權(quán)，仍應(yīng)履行給付義務(wù)。債務(wù)單位支付了貨款，屬于王某詐騙罪的被害人，王某成立二者間詐騙。另外，舉例與偷換二維碼案存在事實(shí)差異，債務(wù)單位對(duì)于王某及將貨款支付給王某存在明確認(rèn)識(shí)，而本案中顧客對(duì)行為人及將錢款支付給行為人完全不存在認(rèn)識(shí)。由此可見，舉例應(yīng)認(rèn)定為三角詐騙的前提結(jié)論不正確，舉例與本案具有類比性的論證理由也不正確，自然就不能推論出本案成立三角詐騙。
有知名刑法學(xué)者提出，傳統(tǒng)的三角詐騙中受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分被害人（第三人）的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害人遭受損失。本案屬于新類型的三角詐騙，“即被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害人遭受損失。”新類型的三角詐騙的條件是，“受騙人具有向被害人轉(zhuǎn)移（處分）財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，并且以履行義務(wù)為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習(xí)慣認(rèn)可的方式（轉(zhuǎn)移）處分自己的財(cái)產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻不存在民法上的過(guò)錯(cuò)，但被害人沒有獲得財(cái)產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次（轉(zhuǎn)移）處分自己財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利?！闭撜邔W(xué)術(shù)創(chuàng)新的勇氣可嘉，作為創(chuàng)新的觀點(diǎn)，有待學(xué)界探討和實(shí)務(wù)檢驗(yàn)。首先，該文的思路是，為了使偷換二維碼案得到妥當(dāng)處理，而提出新類型三角詐騙的觀點(diǎn)（處理模式），而并非是以新類型三角詐騙作為共識(shí)和前提，據(jù)以分析案情后得出詐騙罪的結(jié)論。其次，在論證上，只是提出新類型三角詐騙的觀點(diǎn)，而未對(duì)其具有何種理論根據(jù)等加以闡述，尚停留在設(shè)想階段。最后，該文為了破解傳統(tǒng)三角詐騙關(guān)于被處分財(cái)產(chǎn)不在被害人占有之下的應(yīng)對(duì)難題，而提出新類型的三角詐騙模式，并得出詐騙罪的結(jié)論，那么照此解構(gòu)和建構(gòu)的邏輯，也未必不能破解一直以來(lái)盜竊罪理論上必須先侵害占有的難題，而提出新類型的盜竊模式（不需侵害被害人的占有，可以侵害第三人的占有，然后建立行為人新的占有），從而得出本案成立盜竊罪的結(jié)論。因此，如果按照論者的邏輯進(jìn)行理論突破，結(jié)論就沒有確定性了。
補(bǔ)充說(shuō)明的是，針對(duì)詐騙罪的批判理由，有的并不成立。例如，有人提出顧客和商戶沒有對(duì)二維碼進(jìn)行識(shí)別的過(guò)程，人的肉眼無(wú)法識(shí)別二維碼，也沒有識(shí)別的必要性，不存在因?yàn)楸煌祿Q二維碼受到欺騙而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形。本文認(rèn)為，該批判有部分合理性，也有部分歧誤。固然，一般人不可能識(shí)別二維碼圖形所代表的賬號(hào)信息，也不能判斷賬號(hào)信息與特定人的身份信息是否相符，在這一點(diǎn)上顧客沒有義務(wù)和能力去識(shí)別，因此對(duì)二維碼的真實(shí)性沒有認(rèn)識(shí)義務(wù)和認(rèn)識(shí)能力。但是，顧客在交易時(shí)對(duì)于二維碼必須是商戶提供、理應(yīng)屬于商戶所有，掃碼支付意味著向商戶提供的賬號(hào)轉(zhuǎn)移支付款、理應(yīng)將支付款轉(zhuǎn)移給商戶，應(yīng)有判斷義務(wù)，而且具有判斷能力，在此意義上，顧客對(duì)二維碼及掃碼支付效果應(yīng)該認(rèn)識(shí)且已有認(rèn)識(shí)。否則，顧客就不是一個(gè)適格的民事合同的權(quán)利義務(wù)主體，也就否定了交易的有效性。在本案中，顧客顯然已經(jīng)遵守了交易規(guī)則，履行了自己的判斷義務(wù)。遺憾的是，由于行為人偷換二維碼，使得顧客和商戶都對(duì)二維碼的真實(shí)性及掃碼付款效果產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
四、商戶對(duì)顧客支付款未建立占有
盜竊罪的行為類型是竊取他人財(cái)物，本質(zhì)是違反被害人意志，以平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。因此，盜竊罪是侵害占有并建立新的占有的行為。如果財(cái)物并非處于被害人的占有之下，就不可能成立對(duì)被害人財(cái)物的盜竊。因而，盜竊罪論必然認(rèn)可以及需要論證商戶對(duì)顧客支付款建立了占有，并且占有關(guān)系被侵害。
有的盜竊罪論者辯解，商戶的支付二維碼是其對(duì)第三方平臺(tái)享有的債權(quán)，行為人實(shí)施偷換二維碼的行為時(shí)，就是盜竊商戶的財(cái)產(chǎn)性利益的既遂。這個(gè)觀點(diǎn)錯(cuò)誤地認(rèn)為行為人“取得”了商戶的二維碼，也錯(cuò)誤地理解了支付二維碼的性質(zhì)。本案中，行為人“偷換”二維碼，只是將自己的二維碼取代（調(diào)換或者覆蓋）商戶的二維碼，并不是將商戶的二維碼據(jù)為己有。二維碼作為一個(gè)幾何圖形，本身沒有任何財(cái)產(chǎn)價(jià)值。二維碼也不同于借條、銀行卡等債權(quán)憑證，借條、銀行卡等是當(dāng)事人證明財(cái)產(chǎn)權(quán)利的有效憑證，持有它們可以向債務(wù)人直接主張債權(quán)，但是二維碼只是“支付方式”，而不是“債權(quán)憑證”，行為人即使持有商戶的二維碼（事實(shí)上沒有），僅憑二維碼這個(gè)圖形不可能向任何人請(qǐng)求債權(quán)。行為人先實(shí)施偷換二維碼的行為，然后利用顧客掃碼付款的行為，從而非法取得財(cái)產(chǎn)。在偷換二維碼之后，如果沒有顧客掃碼付款的進(jìn)一步行為，行為人單純憑借偷換二維碼的步驟，根本不可能非法取得財(cái)產(chǎn)?？傊?，二維碼既不是債權(quán)本身，也不是債權(quán)的憑證，單純偷換二維碼不可能非法取得財(cái)產(chǎn)，連盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的著手都談不上，遑論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益既遂。
有的盜竊論者認(rèn)為，“偷換二維碼的案件中，甲偷換餐廳的二維碼，意味著竊得餐廳的債權(quán)人地位，法律后果是將餐廳針對(duì)顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有?！虼?，甲的行為是一種通過(guò)盜竊方式轉(zhuǎn)移餐廳債權(quán)的行為，構(gòu)成盜竊罪。……甲在偷換二維碼時(shí)，其盜竊行為尚屬于預(yù)備行為，對(duì)餐廳的債權(quán)僅有侵犯的危險(xiǎn)，此時(shí)甲僅取得債權(quán)人的身份地位，尚未取得實(shí)際的財(cái)產(chǎn)性利益。當(dāng)顧客開始向甲的賬戶支付錢款時(shí)，甲的盜竊行為進(jìn)入實(shí)行階段；當(dāng)甲的賬戶收到錢款時(shí)，甲的盜竊罪既遂，此時(shí)甲不僅享有了債權(quán)，并且實(shí)現(xiàn)了債權(quán)?！痹撚^點(diǎn)避免了將二維碼等同于財(cái)產(chǎn)性利益的缺陷。由于二維碼不同于財(cái)產(chǎn)性利益及其憑證，因此，偷換二維碼的行為本身并未侵害商戶財(cái)產(chǎn)，只是對(duì)商戶可預(yù)期財(cái)產(chǎn)性利益的享有或者所有，存在侵害可能性（抽象危險(xiǎn)性）。該觀點(diǎn)正確地把握到了這一點(diǎn)。但是，將偷換二維碼的行為認(rèn)定為“盜竊”的預(yù)備，仍是存在疑問(wèn)的。因?yàn)樵诒景钢校虘糇允贾两K不存在對(duì)支付款的占有，因此就談不上侵害占有的問(wèn)題，也就不符合盜竊行為的本質(zhì)。
有的盜竊罪論者認(rèn)為，“顧客支付給商家的錢款，無(wú)論在社會(huì)觀念上還是在所有權(quán)上，至少在掃碼支付的那一瞬間，就已經(jīng)屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段，將商家所有和占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，正符合秘密竊取的本質(zhì)特征?！痹撚^點(diǎn)值得商榷。支付款本應(yīng)屬于商戶所有，正緣于此，能夠得出商戶是本案被害人的結(jié)論。但是，本應(yīng)屬于商戶所有，與實(shí)際上由商戶占有和所有，完全是兩回事。應(yīng)然與實(shí)然不能等同。關(guān)于顧客的支付款，對(duì)商戶來(lái)說(shuō)，能夠確認(rèn)的是應(yīng)有權(quán)利和被害事實(shí)，而不是實(shí)際占有和所有的事實(shí)。
有的盜竊罪論者辯解，商戶的二維碼相當(dāng)于錢柜，行為人偷換二維碼的行為相當(dāng)于將商戶的錢柜挖個(gè)洞，在洞下面接了自己的袋子。顧客支付款先進(jìn)入了商戶的錢柜，然后溜進(jìn)了行為人的袋子。于是，商戶對(duì)支付款存在占有，行為人偷換二維碼的行為侵害了商戶對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。前述案例三，石獅市人民法院的判決理由也把商戶的二維碼比喻為收銀箱，采取了類似的裁判說(shuō)理?！板X柜”“收銀箱”的比喻比較形象，如果案情符合該比喻，本文也會(huì)贊成商戶的占有。但問(wèn)題恰恰是，本案使用這種比喻不恰當(dāng)。顧客支付款并非先進(jìn)入商戶的賬號(hào)，然后被非法手段轉(zhuǎn)移到行為人的賬號(hào)，而是行為人偷換了二維碼后，商戶的二維碼就不再發(fā)揮作用，這樣，支付款直接從顧客轉(zhuǎn)移給了行為人，并未經(jīng)歷商戶的中間（中轉(zhuǎn)）過(guò)程。因此，以錢柜、收銀箱的比喻為盜竊罪立論，理由不成立?！霸诙S碼案中，商戶所收的不是現(xiàn)金之類的款項(xiàng)，而是要將顧客對(duì)銀行享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移成自己對(duì)銀行享有的債權(quán)。可是，不管是在社會(huì)一般觀念上，還是在客觀事實(shí)上，顧客從一開始就沒有將自己的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給商戶占有。既然商戶沒有占有過(guò)銀行債權(quán)，被告人就不可能盜竊商戶占有的銀行債權(quán)，因而不可能就此成立盜竊罪。”
有的盜竊罪論者辯解，行為人偷換二維碼，相當(dāng)于在顧客與商戶的“輸油管道”上改道，將顧客輸出的“油”轉(zhuǎn)進(jìn)了自己的“油庫(kù)”。這個(gè)比喻不恰當(dāng)，對(duì)于本案的推論不成立。暫且分析一下物理的輸油管道，如果說(shuō)“管道”本身是商戶的，那么即使顧客輸送的“油”還在管道中，未進(jìn)商戶的“油庫(kù)”，仍可認(rèn)定商戶已經(jīng)占有了；如果“管道”本身是顧客的，只要在途中被“改道”截走，也就自始不在商戶的占有下。因此，該比喻的結(jié)論可能部分成立。問(wèn)題的關(guān)鍵是，本案不符合該比喻。顧客掃碼支付的外在動(dòng)作雖然可視，然而，錢款的支付和結(jié)算，是以電子數(shù)據(jù)的生成、傳輸和儲(chǔ)存等方式進(jìn)行的?；蛟S可以說(shuō)存在數(shù)據(jù)傳輸?shù)墓饫|或者信號(hào)這樣的“管道”，但這樣的“管道”不處于顧客、商戶和行為人任何一方的占有下。而且，顧客和商戶只是連接電子數(shù)據(jù)的客戶端的主體，可以通過(guò)發(fā)送或者接收指令的方式來(lái)操作付款，但數(shù)據(jù)運(yùn)算過(guò)程是電子的、自動(dòng)化的，人們也不可能占有電子數(shù)據(jù)。因此，在電子支付方式下，財(cái)產(chǎn)權(quán)益的表現(xiàn)載體電子化，交易過(guò)程虛擬化，人們只能控制財(cái)產(chǎn)支接命令兩端，不可能控制中間的過(guò)程。本案中現(xiàn)實(shí)地處于支付款數(shù)據(jù)鏈兩端的是顧客和行為人，商戶沒有建立對(duì)支付款的占有和支配。
有的盜竊罪論者辯解，交易行為發(fā)生在商戶的場(chǎng)所，可以評(píng)價(jià)為支付款在商戶的控制、占有下。該觀點(diǎn)的缺陷是，忽視了現(xiàn)實(shí)空間與網(wǎng)絡(luò)空間的差異。如果顧客支付的是物理形式的人民幣，只要交付了錢款，不管是現(xiàn)實(shí)地交到商戶手中，還是付在商戶的柜臺(tái)，哪怕行為人冒充商戶的身份在收錢，由于交易行為發(fā)生在商戶的場(chǎng)所，處于商戶的支配領(lǐng)域，商戶具有管控財(cái)物的現(xiàn)實(shí)可能性，因此可以說(shuō)，顧客支付的人民幣在商戶的占有下。但是在二維碼支付的場(chǎng)合，只要二維碼不是商戶自己的，商戶就根本沒有支配、利用賬號(hào)中財(cái)產(chǎn)性利益的可能性，事實(shí)上顧客轉(zhuǎn)賬的瞬間，支付款就直接進(jìn)入了行為人的賬號(hào)，商戶實(shí)際上未建立占有，因此支付款不在商戶的占有下。
綜上，本案不成立盜竊罪的關(guān)鍵在于，商戶未對(duì)顧客支付款建立占有，因而行為人沒有侵害其占有。顧客通過(guò)掃碼的方式支付自己的錢款，由于二維碼被行為人偷換，導(dǎo)致支付款并沒有實(shí)際進(jìn)入商戶的賬號(hào)，而是直接進(jìn)入了行為人的賬號(hào)。在此支付過(guò)程中，掃碼之前錢款在顧客的賬戶下，掃碼之后錢款到行為人的賬戶下。商戶應(yīng)收的錢款始終沒有實(shí)際收到，也就沒有事實(shí)上占有過(guò)該款。因此，本案不符合針對(duì)商戶財(cái)產(chǎn)的盜竊行為類型，不成立盜竊罪。在此前提下，無(wú)論是行為人對(duì)商戶的直接盜竊，還是行為人利用顧客的盜竊間接正犯，都是無(wú)法成立的。
五、侵占罪思路的證成
詐騙罪與盜竊罪都不能合理處理偷換二維碼這一新型支付方式下的財(cái)產(chǎn)犯罪案件。為此，刑法理論研究者和司法實(shí)務(wù)者應(yīng)該對(duì)本案重新審視，勇于擺脫思維窠臼，理性反思犯罪構(gòu)成與罪數(shù)關(guān)系等理論，以法益保護(hù)主義為指導(dǎo)，來(lái)把握財(cái)產(chǎn)罪的本質(zhì)，妥當(dāng)解釋具體財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。
犯罪是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。在認(rèn)定行為成立犯罪時(shí)，三個(gè)階層必須同時(shí)具備。確認(rèn)商戶是被害人，只是肯定了構(gòu)成要件對(duì)象的要件；確認(rèn)商戶財(cái)產(chǎn)損失的法益侵害結(jié)果，只是肯定了違法性的要件。如果行為不符合具體罪名的構(gòu)成要件行為類型，就無(wú)法成立該具體犯罪。行為人非法取得商戶的財(cái)產(chǎn)，雖然不成立詐騙罪和盜竊罪，但是從社會(huì)危險(xiǎn)性程度和一般民眾觀念來(lái)看，毫無(wú)疑問(wèn)值得刑罰處罰。
對(duì)于取得型財(cái)產(chǎn)罪而言，轉(zhuǎn)移占有的犯罪重于不轉(zhuǎn)移占有的犯罪。因?yàn)?，前者通過(guò)侵害占有并建立新的占有，直接或者間接地侵害了所有，而后者不侵害占有，只侵害所有，故前者的違法性更重；不轉(zhuǎn)移占有的犯罪中，財(cái)物通常處于行為人占有之下，具有誘惑力，行為人的有責(zé)性降低；從世界各國(guó)的發(fā)案情況看，盜竊罪多于侵占罪，前者的預(yù)防必要性更大。在取得罪的框架內(nèi)，如果行為不符合轉(zhuǎn)移占有的罪名，則可以考慮不轉(zhuǎn)移占有的罪名。假如能夠通過(guò)刑法解釋，使得犯罪行為符合不轉(zhuǎn)移占有的取得罪，就完全可以定罪，從而實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)法益保護(hù)的周延。
侵占罪的本質(zhì)是，將自己占有的或者脫離占有的他人財(cái)物，轉(zhuǎn)化為自己非法所有。偷換二維碼案可以通過(guò)解釋認(rèn)定為侵占罪。其一，關(guān)于侵占行為。在民法上，占有可分為有權(quán)占有和無(wú)權(quán)占有，后者又可分為善意占有和惡意占有。無(wú)權(quán)占有人負(fù)有返還義務(wù)，如果財(cái)物受到損害，惡意占有人還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在本案中，行為人自身的行為導(dǎo)致商戶沒有獲得應(yīng)得的債權(quán)利益，非法取得了被害人的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然屬于惡意占有，因此負(fù)有返還義務(wù)。盡管行為人直接取得商戶應(yīng)收款的行為（前行為），難以被評(píng)價(jià)為類型化的財(cái)產(chǎn)罪名，但是，一旦取得，拒不返還，那么，繼續(xù)非法占有商戶財(cái)產(chǎn)的行為（后行為），就是侵占行為。其二，關(guān)于侵占對(duì)象。我國(guó)刑法規(guī)定的侵占罪對(duì)象包括“代為保管的他人財(cái)物”和“他人的遺忘物或者埋藏物”，前者指的是委托占有物，后者指的是脫離占有物。其中，遺忘物的規(guī)范含義是，“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物。”也就是，將遺忘物擴(kuò)大解釋為非基于委托關(guān)系而由行為人占有，或者占有人不明的財(cái)物。侵占對(duì)象的財(cái)物范圍是廣義的，包括了狹義財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益。本案對(duì)象就是顧客的支付款這一債權(quán)財(cái)產(chǎn)性利益，理應(yīng)歸屬于商戶，然而商戶沒有建立占有；支付款脫離商戶占有的原因是，行為人通過(guò)偷換二維碼直接從顧客轉(zhuǎn)移給了自己，該原因并非基于商戶的本意；支付款并非基于商戶的本意而脫離了占有，不是基于委托關(guān)系便由行為人擅自占有了。因此，本案的支付款符合侵占罪的財(cái)產(chǎn)對(duì)象。
在刑法理論上，行為人犯盜竊罪或者詐騙罪后，占有被害人財(cái)物的，實(shí)際上可以評(píng)價(jià)為侵占罪，只是由于侵占的違法性、有責(zé)性和一般預(yù)防必要性都低于盜竊或者詐騙，侵占罪的法定刑明顯輕于盜竊罪或者詐騙罪，因此，侵占作為共罰的事后行為，被包括地評(píng)價(jià)在了先前成立的盜竊罪或者詐騙罪中。但是，一旦先前行為不符合盜竊罪或者詐騙罪，事后的侵占罪不能被先前行為包括地評(píng)價(jià)時(shí)，就完全有必要作為獨(dú)立的犯罪來(lái)認(rèn)定和處理，這是刑法的法益保護(hù)目的和任務(wù)的要求。舉例來(lái)說(shuō)，張某在16歲生日當(dāng)天，乘著酒興盜竊了一輛價(jià)值數(shù)萬(wàn)元的摩托車，停放在自家院里。第二天酒醒后看到院里停放著一輛豪華摩托車，方才想起自己昨天盜竊了摩托車，然而他騎上該摩托車到處溜達(dá)，繼續(xù)享用該不法取得的財(cái)產(chǎn)。在該例中，盡管張某非法取得摩托車的行為，根據(jù)刑法規(guī)定不成立盜竊罪，但繼續(xù)占有、拒不返還摩托車，應(yīng)以侵占罪論處。
可以這么說(shuō)，普通的侵占罪是取得型財(cái)產(chǎn)罪的兜底性罪名。只要行為人非法取得他人財(cái)產(chǎn)，不能以其他更重的財(cái)產(chǎn)罪名進(jìn)行處罰時(shí)，都可考慮侵占罪。以侵占罪和盜竊罪為例，一般來(lái)說(shuō)，兩罪是對(duì)立關(guān)系，但侵占罪對(duì)象的“遺忘”、“埋藏”只是表面的構(gòu)成要件要素，即使客觀上侵占了他人占有的財(cái)物，行為人誤以為是遺忘物的，仍然可以成立侵占罪。在此，侵占罪就發(fā)揮著非法取得他人財(cái)產(chǎn)的兜底性罪名的作用。
將偷換二維碼案認(rèn)定為侵占罪，意味著成立犯罪的客觀不法行為，不是行為人通過(guò)偷換二維碼直接取得顧客支付款的前行為，而是非法取得了支付款后的繼續(xù)占有、拒不返還的后行為。因?yàn)?，前行為不符合刑法現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)罪的行為類型，不能被評(píng)價(jià)為成立犯罪的客觀不法，但是，行為人非法占有商戶財(cái)產(chǎn)的后行為具有刑事處罰的必要性，能夠解釋為符合侵占罪。根據(jù)罪刑法定原則和法益保護(hù)主義，只能作出這樣的解釋論。
六、結(jié)語(yǔ)：“二維碼”財(cái)產(chǎn)犯罪的多樣性及初論
本文專門探討了偷換商戶支付二維碼、侵犯商戶應(yīng)收款這一典型案例的犯罪定性?，F(xiàn)實(shí)生活中，通過(guò)二維碼實(shí)施的財(cái)產(chǎn)犯罪存在多種表現(xiàn)形式。對(duì)此，應(yīng)剖析案件的行為本質(zhì)，給予合理認(rèn)定。例如，（1）在二維碼中植入病毒、木馬程序，假冒微信公眾號(hào)或者虛假發(fā)布廣告信息（例如虛構(gòu)出售商品或者提供打折、促銷等服務(wù)），在他人掃描二維碼以關(guān)注公眾號(hào)或者了解廣告信息（例如獲取商品或者服務(wù)信息）之機(jī)，利用二維碼中的病毒、木馬程序，非法獲取他人手機(jī)中的身份和賬號(hào)信息，從而取得他人財(cái)產(chǎn)或者使其負(fù)債的，成立盜竊罪。由于被害人沒有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，因此不成立詐騙罪或者信用卡詐騙罪。（2）行為人虛構(gòu)出售商品或者提供服務(wù)，并要求掃描二維碼這種支付方式。在消費(fèi)者了解商品或者服務(wù)信息以后，掃描二維碼確認(rèn)購(gòu)買時(shí)，行為人利用二維碼中的木馬病毒，非法取得消費(fèi)者的商品或者服務(wù)對(duì)價(jià)的財(cái)產(chǎn)，而不提供商品或者服務(wù)的，成立詐騙罪。（3）針對(duì)馬路上停靠車輛，行為人將偽造的違章停車罰款單夾在車輛擋風(fēng)玻璃上，責(zé)令車主繳納罰款，告知可以掃描罰款單上的二維碼繳納，從而非法取得車主繳納款的，成立詐騙罪?？傊?，現(xiàn)實(shí)空間與網(wǎng)絡(luò)空間存在較大差異，財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)和資金流通過(guò)程煥發(fā)新貌，新型支付方式引發(fā)的財(cái)產(chǎn)犯罪新問(wèn)題，有待刑法學(xué)持續(xù)研究。
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