作者 | 王城賓 國浩深圳曹平生律師團(tuán)隊
2017年9月6日，江蘇精研科技股份有限公司IPO獲通過。本案例的顯著特點(diǎn)是，勞務(wù)派遣超比例，為了IPO改成了勞務(wù)外包。近期上市的東尼電子（603595）也是此類情形。這種處理方式，對此類IPO企業(yè)來說，無疑值得借鑒參考。
根據(jù)申請文件，精研科技報告期存在大量采用勞務(wù)派遣用工的情形，具體如下：
根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》：用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。
2014年度，精研科技勞務(wù)派遣人數(shù)占比達(dá)到了26.58%，遠(yuǎn)超過10%，不符合上述規(guī)定；此后公司逐步降低勞務(wù)派遣人數(shù)，至2017年6月30日，公司已不存在勞務(wù)派遣用工情形。
為使勞務(wù)派遣用工比例符合相關(guān)規(guī)定，用工企業(yè)通常會采用增加直接用工數(shù)量或提高生產(chǎn)工序的自動化程度等方式以降低勞務(wù)派遣用工數(shù)量，但一定程度上也會增加用工企業(yè)的成本費(fèi)用，而精研科技則是采用勞務(wù)外包形式降低公司勞務(wù)派遣用工數(shù)量，根據(jù)申請文件，自2016年度開始，精研科技開展大量勞務(wù)外包，報告期內(nèi)，公司各期勞務(wù)派遣及勞務(wù)外包的金額情況如下：
就上述情況，發(fā)審委在審核過程中重點(diǎn)提出如下問題：“（1）發(fā)行人2014年度至2016年度的勞務(wù)派遣金額與各期末人數(shù)的變動趨勢不匹配，請發(fā)行人代表說明原因及合理性。（2）請保薦代表人結(jié)合用工崗位、用人成本等說明發(fā)行人勞務(wù)派遣模式與勞務(wù)外包模式的主要區(qū)別，是否屬于用人單位以承攬、外包等名義按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者，是否存在刻意規(guī)避相關(guān)規(guī)定的情況，相關(guān)安排對發(fā)行人成本的影響，是否存在相關(guān)風(fēng)險?！焙喲灾?，發(fā)審委重點(diǎn)關(guān)注發(fā)行人勞務(wù)外包的真實性、合理性，是否存在以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的情形。對于具體回復(fù)內(nèi)容有待后續(xù)公司公告。
同樣，近期上市的東尼電子（603595）亦被問詢“勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的差異以及公司界定為勞務(wù)外包的依據(jù)，公司開展勞務(wù)外包的業(yè)務(wù)實質(zhì)是否屬于勞務(wù)派遣及其理由和依據(jù)，發(fā)行人是否通過勞務(wù)外包的形式規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定，勞務(wù)外包是否合法合規(guī)”。
根據(jù)東尼電子申請文件回復(fù)：
“勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種特殊用工方式。勞務(wù)派遣主要適用《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)。
勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。在勞務(wù)外包法律關(guān)系中，外包服務(wù)單位與企業(yè)構(gòu)成服務(wù)外包關(guān)系，適用《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，不屬于勞務(wù)派遣相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整范圍。
結(jié)合業(yè)務(wù)實質(zhì)，勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣在合同形式、用工風(fēng)險承擔(dān)、勞務(wù)人員管理責(zé)任、勞務(wù)費(fèi)用計算以及報酬支付方式等方面存在差異。
根據(jù)公司與外包方簽署的《生產(chǎn)外包合同》，逐項對照分析了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在合同形式、用工風(fēng)險承擔(dān)、外包服務(wù)人員管理責(zé)任、勞務(wù)費(fèi)用計算以及報酬支付方式等方面的差異，獲取了外包方提供的勞動合同簽署情況表、員工手冊、外包方的公司規(guī)章制度、外包服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)外包員工獎懲單、考勤管理制度、考勤確認(rèn)表、人員工資表等書面材料，認(rèn)定雙方業(yè)務(wù)關(guān)系為勞務(wù)外包關(guān)系，而非勞務(wù)派遣關(guān)系，不存在通過勞務(wù)外包的形式規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定的情形?！?/span>
基于上述，筆者認(rèn)為，勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣適用不同的法律規(guī)定，在合同形式、用工管理及風(fēng)險承擔(dān)、勞務(wù)費(fèi)用結(jié)算、工人報酬支付方式等方面存在差異，只要用工企業(yè)采用勞務(wù)外包具備真實性、合理性（需有相關(guān)書面材料等證據(jù)做支撐），擬IPO企業(yè)可以在部分生產(chǎn)環(huán)節(jié)以勞務(wù)外包代替勞務(wù)派遣用工形式，以解決勞務(wù)派遣用工的不合規(guī)情形。
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