最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復
法[2013]229號
河南省高級人民法院：
你院關(guān)于刑法第六十四條法律適用問題的請示收悉。經(jīng)研究，批復如下：
根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。
此復。
最高人民法院 2013年10月21日
《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復》的解讀
最高人民法院研究室黃應生
2013年4月1日，河南省高級人民法院就刑法第六十四條適用中的有關(guān)問題請示最高人民法院。經(jīng)認真研究，并征求了有關(guān)部門的意見，最高人民法院于2013年10月21日作出《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復》（法[2013]229號，以下簡稱《批復》）?，F(xiàn)將《批復》所涉問題的由來、相關(guān)考慮及經(jīng)過解讀如下。
一、問題由來
河南高院在審判實踐中，多次遇到有關(guān)刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”如何適用的問題。具體存在的問題：一是侵財類犯罪，是否應依照刑法第六十四條的規(guī)定，在判決主文中判決“繼續(xù)追繳違法所得的財物”；二是如果判決追繳違法所得的財物，判決生效后，被害人能否向人民法院申請執(zhí)行；如移交公安機關(guān)執(zhí)行，有無法律依據(jù)；三是如追繳不能，被害人能否向有管轄權(quán)的法院另行提起民事訴訟。鑒于此問題具有普遍性，故請示最高人民法院。
二、主要爭議問題
對上述問題，審判實踐中有不同意見：第一種意見認為，刑事判決書的判決主文中不應該出現(xiàn)追繳違法所得的內(nèi)容，因為追繳違法所得不屬于刑罰的種類。且判決追繳后，法律規(guī)定對追繳的主體、措施、程序均不明確，判決結(jié)果無法實際落實。當事人應向法院另行提起民事訴訟。第二種意見認為，刑事判決書的判決主文中可以根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定寫明追繳違法所得的內(nèi)容，但對于如何執(zhí)行，又有三種不同意見：（1）追繳是公安機關(guān)的職責，應由公安機關(guān)進行追繳，法院沒有追繳權(quán)，無法實際執(zhí)行；（2）應由法院執(zhí)行部門執(zhí)行，如不能執(zhí)行或者執(zhí)行不足彌補損失，由執(zhí)行機關(guān)作出相關(guān)裁定后，當事人可以向有管轄權(quán)的法院另行提起民事訴訟；（3）“繼續(xù)追繳”由人民法院執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行沒有法律依據(jù)，因司法解釋只是規(guī)定“財產(chǎn)刑和附帶民事裁判由第一審人民法院負責裁判執(zhí)行的機構(gòu)執(zhí)行”。
三、批復意見及其理由
最高人民法院研究室經(jīng)研究擬出批復稿，先后征求了立案一庭、民一庭、民二庭、各刑庭、執(zhí)行局等院內(nèi)單位，全國人大常委會法工委、公安部、司法部、國家安全部等中央政法機關(guān)，以及部分高級人民法院的意見，根據(jù)各方反饋意見修改出批復送審稿，經(jīng)院主要領導簽發(fā)，制發(fā)了批復。需要說明的是，該批復未經(jīng)審判委員會討論，也未使用法釋號，不是司法解釋，屬于具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件。
最高人民法院批復認為：“根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。”主要考慮如下：
（一）被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明
鑒于法律、司法解釋已將被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的情形排除在附帶民事訴訟的受案范圍之外，如不在判決主文中寫明追繳或者責令退賠的有關(guān)內(nèi)容，則無法有效維護被害人的合法權(quán)益。尤其當被害人在判決生效后發(fā)現(xiàn)了被告人藏匿的財產(chǎn)，如無明確、具體的判決依據(jù)，公安、司法機關(guān)就可能推諉，從而影響及時追繳。因此，追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應當在判決主文中寫明。在判決主文中如何具體寫明，可以根據(jù)不同情況處理：
1．財產(chǎn)已經(jīng)被查封、扣押、凍結(jié)的，不論是否隨案移送，只要查明屬于應當返還被害人的，都應當在判決主文中寫明。涉案財物較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以附清單。
2．沒有查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)，或者查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)不足以彌補被害人損失的，比如，詐騙100萬元，扣押在案的財產(chǎn)只有20萬元，就應當在判決將扣押的財產(chǎn)20萬元發(fā)還被害人后，在判決主文中另寫明責令被告人退賠被害人80萬元。查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的價值在判決時難以確定的，判決主文可以這樣表述：責令被告人退賠被害人100萬元?？垩旱呢敭a(chǎn)×××發(fā)還被害人（以執(zhí)行時的實際價值計人已退賠數(shù)額）。
3．判決前已經(jīng)發(fā)還被害人全部或者部分財產(chǎn)的，人民法院應當審查先行返還是否合理合法，尤其對于被告人、其他被害人或者第三人對先行返還提出異議的，應當在法庭上查證清楚，并在判決主文中予以明確。比如，詐騙100萬元，扣押在案的財產(chǎn)20萬元已經(jīng)在判決前發(fā)還被害人，經(jīng)審理認為先行返還合理合法的，判決主文可以這樣表述：責令被告人退賠被害人100萬元（其中20萬元已發(fā)還）。
4．贓款贓物雖然沒有查封、扣押、凍結(jié)，但判決時贓款贓物尚在，且已經(jīng)查明權(quán)屬關(guān)系，依法應當追繳返還被害人的，判決主文中可以使用“追繳”一詞。比如，盜竊一件文物，已經(jīng)查清該物的具體流向和下落，且持有人不屬于善意取得，依法應當追繳的，判決主文可以這樣表述：向×××追繳×××（注明文物名稱、特征等）發(fā)還被害人。
對于追繳和責令退賠的區(qū)別，最高人民法院1999年10月27日《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中規(guī)定：“如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠?！钡趯嵺`中，刑事審判部門往往因難以查清贓物持有人，或者難以查清是否屬于善意取得，一般籠統(tǒng)判決繼續(xù)追繳贓物發(fā)還被害人；而執(zhí)行部門反映，如果沒有具體寫明向誰追繳，就無法執(zhí)行，等于空判。因此，如果部分贓款贓物尚在部分贓款贓物已經(jīng)不在的，判決主文可以不作區(qū)分，只寫責令退賠；如果贓物雖然尚在但已被毀壞，或者不能排除第三方屬于善意取得的，宜判決責令退賠。
（二）被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條進一步明確：“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！北砻髯防U或者責令退賠由公安、司法機關(guān)在刑事訴訟中一并予以解決，本批復也明確在刑事判決主文中應當寫明追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，故被害人無須通過附帶民事訴訟主張并維護其權(quán)利，若提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。同時，在被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的案件中，被害人提起附帶民事訴訟主張利息、折舊等損失的，人民法院也不予受理。這是審判實踐中的一貫認識和做法。
但是，對于經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院是否受理？對此問題，分歧意見較大。一般而言，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，主要有兩種情況：
1．經(jīng)過追繳或者退賠，贓物（原物）沒有全部追繳，贓款（本金）沒有全部退賠，或者兼而有之，被害人的損失仍未得到彌補。此種情形，一般表明贓物已無法追繳，被告人也無退賠能力，類似于無法執(zhí)行的情況。但是，由于已經(jīng)在刑事判決中判決繼續(xù)追繳或者責令退賠，任何時候，只要發(fā)現(xiàn)被告人有財產(chǎn)，司法機關(guān)均可依法追繳或者強制執(zhí)行。被害人另行提起民事訴訟的，人民法院應當不予受理，否則就會造成刑事判決和民事判決的重復、沖突。即使以前的刑事判決中沒有繼續(xù)追繳或者責令退賠的內(nèi)容，也應當繼續(xù)通過刑事訴訟途徑予以彌補和解決，不宜通過民事訴訟程序解決。
2．原物已經(jīng)全部追繳，本金已經(jīng)全部退賠，但被害人的損失仍未得到彌補。比如，雖然原物已經(jīng)追繳，但原物已有損壞、貶值；雖然本金已經(jīng)退賠，但還有利息損失等等。此時，被害人的損失仍是直接的物質(zhì)損失。最高人民法院2000年12月頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》曾規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！钡?，2013年1月實施的刑事訴訟法司法解釋并未沿用上述規(guī)定?！杜鷱汀芬仓皇敲鞔_：被害人另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。
四、其他問題
河南高院的請示中，還涉及“如果判決追繳違法所得的財物，判決生效后，被害人能否向人民法院申請執(zhí)行；如移交公安機關(guān)執(zhí)行，有無法律依據(jù)”的問題。
批復征求意見稿曾規(guī)定：“追繳被告人違法所得的判決生效后，被害人申請人民法院執(zhí)行的，人民法院應當受理，在執(zhí)行過程中可以協(xié)調(diào)相關(guān)部門予以配合。查明被告人確實沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，可以裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序后，發(fā)現(xiàn)被告人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)的，應當恢復執(zhí)行?！敝饕紤]：根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，追繳或者責令退賠是公安、司法機關(guān)的共同職責，并不因為法院判決追繳，就變成法院的義務。但是，為有效維護被害人合法權(quán)益，避免有關(guān)部門相互推諉，故特別強調(diào)，被害人申請人民法院執(zhí)行的，人民法院應當受理。被害人申請人民法院執(zhí)行，法院如果移交公安機關(guān)，既無法律依據(jù)，也不合適。但是，考慮到追繳的本質(zhì)是追贓，與前期的刑事偵查工作相關(guān)，故人民法院在執(zhí)行過程中可以協(xié)調(diào)公安機關(guān)等相關(guān)部門予以配合。
在征求意見過程中，由于意見分歧大，且最高人民法院正在研究制定財產(chǎn)刑執(zhí)行方面的規(guī)范性文件，經(jīng)協(xié)調(diào)，擬將刑事追繳、退賠的執(zhí)行問題與財產(chǎn)刑執(zhí)行問題，統(tǒng)籌考慮，一并規(guī)范。因此，《批復》未涉及刑事追繳、退賠的執(zhí)行內(nèi)容。
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