——鄒志森詐騙再審案
魏海
要點(diǎn)提示：非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)，使其遭受物質(zhì)損失的刑事案件，判決前沒有追繳并返還被害人的，應(yīng)當(dāng)在判決主文中明確繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠的內(nèi)容。生效裁判遺漏此判項(xiàng)的，屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以再審補(bǔ)判。
案例索引：
一審：廣州市荔灣區(qū)人民法院(2013)穗荔法刑初字第360號(hào)。
二審：廣州市中級(jí)人民法院(2013)穗中法刑二終字第542號(hào)。
再審：廣東省高級(jí)人民法院(2017)粵刑再3號(hào)。
一、案情
原公訴機(jī)關(guān)：廣州市荔灣區(qū)人民檢察院。
申訴人(原審被害人)：許錦泉、鐘浩均。
原審被告人(二審上訴人)：鄒志森。
2012年，被害人許錦泉、鐘浩均因想為其即將接受刑事審判的親屬疏通關(guān)系，獲取較輕的處罰，遂通過區(qū)某湖認(rèn)識(shí)被告人鄒志森，鄒志森謊稱認(rèn)識(shí)司法機(jī)關(guān)工作人員，許諾能通過花錢疏通關(guān)系，使兩被害人的親屬被判處緩刑，以此向兩被害人索要錢財(cái)。2012年4月至8月29日期間，兩被害人親自或通過他人多次在廣州市荔灣區(qū)黃沙大道唐荔苑酒家附近將現(xiàn)金共190萬元交付給鄒志森作為活動(dòng)費(fèi)。2012年8月30日，兩被害人的親屬均被法院判處有期徒刑，兩被害人發(fā)現(xiàn)被騙后遂向鄒志森追討款項(xiàng)，鄒志森隨即失去聯(lián)系。2012年10月15日，鄒志森被公安人員抓獲。
二、裁判
廣州市荔灣區(qū)人民法院一審認(rèn)為，被告人鄒志森以非法占有為目的，采取欺詐的手段騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予以懲處。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十一條以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：被告人鄒志森犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金二十萬元。
宣判后，被告人鄒志森不服，提出上訴。
廣州市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。
上述判決、裁定生效后，被害人許錦泉、鐘浩均先后向廣州市中級(jí)人民法院和廣東省高級(jí)人民法院提出申訴，稱：本案原判認(rèn)定被告人鄒志森詐騙其財(cái)物190萬元，但未對(duì)贓款進(jìn)行處理，通過刑事經(jīng)辦檢察官及法官的指引告知，采取民事訴訟途徑起訴被告人鄒志森返還贓款，一審勝訴，但二審被駁回起訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》(法[2013]229號(hào))，原判未對(duì)贓款作出處理是錯(cuò)誤的，請(qǐng)求再審維持對(duì)被告人鄒志森的定罪量刑判項(xiàng)，加判責(zé)令被告人鄒志森退賠贓款190萬元判項(xiàng)。
廣東省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為，原一、二審判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但裁判主文中沒有繼續(xù)追繳贓款或責(zé)令被告人鄒志森向被害人退賠非法所得屬適用法律錯(cuò)誤。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》、《中華人民共和國共和國刑事訴訟法》第二百二十五條、第二百四十五條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋第一百三十九條、第三百八十九條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，判決：一、維持二審裁定和一審判決對(duì)被告人鄒志森的定罪量刑;二、責(zé)令被告人鄒志森于該判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向被害人許錦泉、鐘浩均退賠違法所得190萬元。
三、評(píng)析
本案的主要問題是非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的犯罪案件，判決前沒有追繳并返還被害人，法院應(yīng)否在裁判主文中判令繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠;生效裁判遺漏此判項(xiàng)，被害人無法通過其他途徑獲得救濟(jì)的，法院應(yīng)否通過再審予以補(bǔ)判。
(一)我國刑法和刑事訴訟法對(duì)被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)類犯罪如何處理違法所得已有明確規(guī)定
《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還;違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》(法[2013]229號(hào))規(guī)定：“依據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明;其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明?！币陨弦?guī)定說明，繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠是此類案件的必要判項(xiàng)，是裁判文書主文中的必有內(nèi)容，即使被告人非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)在判決前已經(jīng)發(fā)還被害人，也應(yīng)在裁判文書主文中予以確認(rèn)，只是注明已發(fā)還而已。據(jù)此可以得出結(jié)論：此類案件裁判主文沒有追繳或責(zé)令退賠判項(xiàng)的，都屬適用法律錯(cuò)誤。
(二)實(shí)踐中只處置在案財(cái)物的“習(xí)慣做法”沒有法律依據(jù)
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百六十六條規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息，經(jīng)審查，確屬違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)判決返還被害人，或者沒收上繳國庫，但法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l是關(guān)于對(duì)已在案的涉案財(cái)物的處置規(guī)定，并非對(duì)裁判范圍的限制，據(jù)此認(rèn)為刑法裁判只負(fù)責(zé)處置在案財(cái)物，是對(duì)法律的誤讀和誤用。
(三)刑事裁判沒有繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠判項(xiàng)，被害人將失去司法救濟(jì)渠道
最高人民法院曾于2000年發(fā)布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴曳ㄑ衃2008]104號(hào)《答復(fù)》明確：“人民法院在刑事裁判中未對(duì)罪犯的違法所得作出追繳或者責(zé)令退賠的處理決定，被害人在刑事裁判生效后單獨(dú)就民事賠償問題向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！备鶕?jù)以上規(guī)定，如刑事裁判沒有繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠判項(xiàng)，被害人尚可以另行提起民事訴訟尋求救濟(jì)。但2013年1月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》(法[2013]229號(hào))進(jìn)一步明確：“被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理。”廢止了《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》和法研[2008]104號(hào)《答復(fù)》的意見。因此，對(duì)被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的刑事案件，如果在刑事裁判中沒有繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠判項(xiàng)，被害人將無法通過民事訴訟途徑獲得救濟(jì)。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(法釋[2014]13號(hào))第一條規(guī)定，責(zé)令退賠是人民法院刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分的執(zhí)行事項(xiàng)，必須在生效的刑事裁判主文中予以確定，否則人民法院執(zhí)行部門也因執(zhí)行無據(jù)而不予受理。
通過司法手段為被害人挽回?fù)p失是刑事審判的重要職責(zé)，生效刑事裁判遺漏繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠判項(xiàng)，對(duì)被害人的合法權(quán)益影響重大，被害人提出申訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通過再審予以補(bǔ)判。
(作者單位：省法院審監(jiān)二庭)
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