追繳或責(zé)令退賠的法律適用；追繳或責(zé)令退賠是國(guó)家司法機(jī)關(guān)針對(duì)犯罪分子的違法所；刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，；案例：；被告人黃某因犯詐騙罪于2010年12月被法院判處；一、刑事判決書(shū)中能否判決追繳、責(zé)令退賠的內(nèi)容；實(shí)踐中有人認(rèn)為，追繳或責(zé)令退賠不同于罰金和沒(méi)收財(cái)；持這種觀點(diǎn)的人其實(shí)存在認(rèn)識(shí)上的一個(gè)誤區(qū)，刑法及刑；綜上，如果僅認(rèn)為追繳或責(zé)令退賠
追繳或責(zé)令退賠的法律適用
追繳或責(zé)令退賠是國(guó)家司法機(jī)關(guān)針對(duì)犯罪分子的違法所得或因非法占有、處置被害人的財(cái)產(chǎn)而使被害人遭受物質(zhì)損失的，依職權(quán)對(duì)該違法所得或被侵害的財(cái)產(chǎn)的一種處理方式。是刑法保護(hù)和修復(fù)因犯罪行為而被損害的社會(huì)關(guān)系的一種積極的手段和措施，具有濃重的職權(quán)色彩。
刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以返還。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》（下稱刑事附帶民事訴訟解釋）第五條第一款規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。追繳或責(zé)令退賠，這是法律規(guī)定的對(duì)犯罪分子的違法所得或非法占有、處置被害人財(cái)物的一種刑事處理方式，也因此，人民法院在刑事判決中將追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠作為刑事判決的一項(xiàng)內(nèi)容，當(dāng)犯罪分子不能主動(dòng)履行該義務(wù)時(shí)，即可依職權(quán)追繳或責(zé)令退賠，被害人也可根據(jù)這一判決內(nèi)容申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。但在司法實(shí)踐中，就如何適用該追繳或責(zé)令退賠的法律規(guī)定卻產(chǎn)生了諸多分歧。
案例：
被告人黃某因犯詐騙罪于2010年12月被法院判處有期徒刑6年、罰金5萬(wàn)元，法院在判決書(shū)中載明:“繼續(xù)追繳被告人非法所得，返還給被害人劉某”。現(xiàn)被告人在監(jiān)獄服刑。但被害人劉某被詐騙的11萬(wàn)元未追回。后劉某向法院提起民事訴訟，法院經(jīng)審理駁回了劉某的起訴。法院同時(shí)告知其應(yīng)通過(guò)刑事追贓程序救濟(jì)權(quán)利。但劉某申請(qǐng)法院執(zhí)行刑事判決“繼續(xù)追繳”內(nèi)容，卻遲遲不能得到任何回應(yīng)。 圍繞刑事法律規(guī)定的追繳或責(zé)令退賠如何適用存在著幾種不同意見(jiàn)，有人認(rèn)為被害人可以根據(jù)判決申請(qǐng)執(zhí)行，有人認(rèn)為不能直接申請(qǐng)執(zhí)行，但可以另行提起民事訴訟，甚至還有人認(rèn)為在刑事判決中不能判決追繳或責(zé)令退賠的內(nèi)容，等等。究竟該如何適用刑法追繳或責(zé)令退賠的法律規(guī)定，本文就此試做分析。
一、刑事判決書(shū)中能否判決追繳、責(zé)令退賠的內(nèi)容
實(shí)踐中有人認(rèn)為，追繳或責(zé)令退賠不同于罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，追繳或責(zé)令退賠不是刑罰，因此，在判決的主文中判決追繳或責(zé)令退賠的內(nèi)容沒(méi)有法律依據(jù)，不過(guò)持這種觀點(diǎn)的人也認(rèn)為，追繳或責(zé)令退賠是司法機(jī)關(guān)依職權(quán)對(duì)犯罪分子違法所得的一種處理方式，這種處理在偵查、審判程序中均可以適用，在法院判決的時(shí)候，宜在事實(shí)部分說(shuō)明違法所得的財(cái)物的情況，在本院認(rèn)為部分對(duì)已查明違法所得做出處理認(rèn)定。
持這種觀點(diǎn)的人其實(shí)存在認(rèn)識(shí)上的一個(gè)誤區(qū)，刑法及刑事附帶民事訴訟解釋既然規(guī)定應(yīng)當(dāng)對(duì)違法所得進(jìn)行追繳或責(zé)令退賠，那么，這樣的規(guī)定如何落實(shí)其實(shí)就只是技術(shù)問(wèn)題而已，至于是在判決主文中表述還是在判決書(shū)說(shuō)理部分進(jìn)行認(rèn)定處理，主要還是由判決前該追繳或責(zé)令退賠的情況來(lái)決定的。比如，在案件審理過(guò)程中，已經(jīng)追繳了全部的違法所得，也退賠了被害人的損失，那么，在判決書(shū)的說(shuō)理部分進(jìn)行認(rèn)定處理即可。而且刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規(guī)定，被追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。因此，在判決之前，追繳或退賠的情況是可以作為量刑情節(jié)予以考慮的。如果在判決之前沒(méi)有追繳到或沒(méi)有退賠被害人，那么，不僅在量刑情節(jié)上沒(méi)有考慮，而且，其違法所得還是要追繳的（不能豁免），被害人的損失仍然要退賠。這個(gè)時(shí)候，就可能涉及到刑事判決生效后，對(duì)違法所得的追繳或責(zé)令退賠被害人損失的實(shí)際執(zhí)行問(wèn)題，即對(duì)其違法所得要繼續(xù)追繳，對(duì)被害人的損失要責(zé)令退賠。這樣的情況在現(xiàn)實(shí)中是大量存在的，比如，已查明被告人有違法所得，也有明確的被害人，但被告人就是不承認(rèn)這些違法所得在哪里或干什么用了，也不退賠。這種情況下，司法機(jī)關(guān)怎么辦？當(dāng)然不能因此就不定罪不處罰，也不能因此就放任被告人長(zhǎng)期非法占有這些違法所得，如此，當(dāng)然要繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠，而要繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠，那么在判決主文中一并予以判決才明確、具體、可執(zhí)行，否則在進(jìn)入追繳執(zhí)行程序時(shí)，又會(huì)因沒(méi)有追繳的具體的確定的內(nèi)容而產(chǎn)生爭(zhēng)議，因此，在刑事判決的主文中判決追繳或責(zé)令退賠的內(nèi)容不僅有法律依據(jù)，而且也是司法實(shí)踐的需要。
還要注意一個(gè)問(wèn)題，即刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠；第二款規(guī)定，經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院可以受理。從本條第一款和第二款的邏輯關(guān)系來(lái)看，應(yīng)是將“經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失”作為提起民事訴訟的前提，否則，可以直接規(guī)定為選擇項(xiàng)，如“人民法院應(yīng)當(dāng)追繳或責(zé)令退賠，受害人也可以直接向人民法院提起民事訴訟”。當(dāng)經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失作為提起民事訴訟的前提時(shí)，刑事判決追繳或責(zé)令退賠就更應(yīng)該在刑事判決的主文中予以確定，否則就會(huì)影響被害人之后可能的民事訴訟提起。當(dāng)然，刑事附帶民事訴訟解釋為什么會(huì)有這樣的前置條件規(guī)定，可能是基于刑法強(qiáng)制修復(fù)被破壞的這會(huì)關(guān)系的需要，同時(shí)，考慮到這樣的侵財(cái)案件往往涉及的被害人較多，比如詐騙案件等，如果都撇開(kāi)刑事追繳或責(zé)令退賠的救濟(jì)程序而直接向人民法院提起民事訴訟，那樣不僅效率很低，也會(huì)極大地浪費(fèi)司法資源，而兩種程序的結(jié)果和目的是一致的，因此，法律規(guī)定追繳或責(zé)令退賠的刑事救濟(jì)要嚴(yán)格執(zhí)行。
綜上，如果僅認(rèn)為追繳或責(zé)令退賠不是刑罰就否定判決的必要性的理由的確是不充分的，也與現(xiàn)有法律規(guī)定及立法本意相悖。
二、刑事判決中追繳或責(zé)令退賠如何執(zhí)行
基于刑事判決中存在追繳或責(zé)令退賠的必要性問(wèn)題已經(jīng)解決，那生效判決的追繳或責(zé)令退賠如何執(zhí)行呢？實(shí)踐中也存在不同意見(jiàn)，有人認(rèn)為追繳或責(zé)令退賠應(yīng)由人民法院執(zhí)行，其依據(jù)是民事訴訟法第二百零一條的規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地法院執(zhí)行。而刑事判決中的“追繳或責(zé)令退賠”內(nèi)容顯然針對(duì)的是財(cái)產(chǎn)而言，依此規(guī)定，追繳或責(zé)令退賠應(yīng)由第一審人民法院或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地法院執(zhí)行。反對(duì)者認(rèn)為，被害人就刑事追繳判決向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，那么其執(zhí)行對(duì)象就是贓款（違法所得），而贓款并不是人民法院執(zhí)行的對(duì)象，因此，被害人要想使其損失能得到有效彌補(bǔ)，只能直接向人民法院提起民事訴訟，而不能直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而且依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（以下稱執(zhí)行解釋）第2條的規(guī)定，執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行下列生效法律文書(shū)：“（1）人民法院民事、行政判決、裁定、調(diào)解書(shū)，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書(shū)；??（6）法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書(shū)?！狈磳?duì)者認(rèn)為，依此規(guī)定，刑事追繳判決有別于刑事附帶民事判決，不在執(zhí)行依據(jù)范圍，故被害人不可申請(qǐng)法院執(zhí)行，但被害人可以依法提起民事訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。
考察反對(duì)申請(qǐng)法院執(zhí)行的人的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，其反對(duì)的不是說(shuō)被害人的利益不要保護(hù)，而是認(rèn)為不能以刑事追繳或責(zé)令退賠的手段進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)通過(guò)民事訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)。其實(shí)，這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
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