【案情簡介】2012年6月，被告人張某因透支信用卡本金9萬元、利息和滯納金6萬余元(截止2011年5月1日)，被法院以信用卡詐騙罪作出有期徒刑三年，罰金10萬元并對未退賠款項繼續(xù)予以追繳的判決。判決已生效。2011年10月，被害人某銀行向法院提起民事訴訟要求被告人張某償還信用卡所透支的本金9萬元、利息和滯納金7萬余元(截止2011年10月1日)，同時將刑事被告人張某的妻子李某作為共同被告，要求李某對上述透支款項承擔連帶償還責任。
【案件難點】刑事已判決追繳犯罪所得再另行提起民事訴訟，法院是否應(yīng)予受理。
【案件承辦過程】本案經(jīng)判決一審終審。
【承辦結(jié)果】原告撤回起訴。
案件回放：2012年6月，被告人張某因透支信用卡本金9萬元、利息和滯納金6萬余元(截止2011年5月1日)，被法院以信用卡詐騙罪作出有期徒刑三年，罰金10萬元并對未退賠款項繼續(xù)予以追繳的判決。判決已生效。2011年10月，被害人某銀行向法院提起民事訴訟要求被告人張某償還信用卡所透支的本金9萬元、利息和滯納金7萬余元(截止2011年10月1日)，同時將刑事被告人張某的妻子李某作為共同被告，要求李某對上述透支款項承擔連帶償還責任。法院是否受理該案，存在兩種不同的意見。
一種意見認為，法院應(yīng)當受理此案。理由是：(1)從法律上看，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當依法予以追繳或責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！笔芾碓摪赣蟹梢罁?jù);(2)從程序上看，該民事案件有連帶責任人，如果不受理民事案件，對連帶責任人無法進行實體審查，也無法確認其是否應(yīng)當承擔連帶責任，而該項審查亦是刑事案件所不能進行的，受理民事案件，有利于保護當事人合法利益，符合民法公平原則;(3)從刑事判決內(nèi)容來看，法院做出責令被告人退賠違法所得的判決，僅表明國家對犯罪有關(guān)財物的態(tài)度和處理原則，而非一種具體刑罰，也非對當事人權(quán)益的具體裁判，該判決不具有執(zhí)行效力。正因如此，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》才未將此類判決作為法院執(zhí)行的依據(jù)。故受害人的經(jīng)濟損失只能通過另行提起民事訴訟的途徑進行救濟。
另一種意見認為，法院應(yīng)當裁定駁回原告起訴。理由是：1)從法律上看，《民事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！币罁?jù)該條文，刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分都是可以執(zhí)行的;最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第二條第(一)項：“人民法院民事、行政判決、裁定、調(diào)解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書”是據(jù)以執(zhí)行的依據(jù)，雖然根據(jù)該規(guī)定，刑事案件執(zhí)行只包含附帶民事判決、裁定、調(diào)解書，并不包含刑事案件中關(guān)于財產(chǎn)退賠部分，但該條第(六)項又規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。”這是一個兜底條款，結(jié)合《民事訴訟法》第一百零一條規(guī)定，應(yīng)當認為刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分均可執(zhí)行。(2)從判決效力上看，刑事案件判決作為法院裁判文書，其判決主文中與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)部分與刑罰部分的內(nèi)容都同樣具有國家強制力，而并非僅僅是國家對犯罪有關(guān)財物的處理原則。國家強制力決定了該刑事判決具有可執(zhí)行性的效力，若被告人怠于履行判決，被害人可據(jù)此申請法院強制執(zhí)行，該刑事判決是法院執(zhí)行的法律依據(jù)。(3)從程序上看，本案受害人銀行應(yīng)當依據(jù)刑事判決內(nèi)容向法院申請強制執(zhí)行，通過執(zhí)行程序使自己的經(jīng)濟損失獲得賠償，如果認為本案另一被告負有連帶賠償責任，可以申請法院將另一被告追加為被執(zhí)行人，而不能越過執(zhí)行程序徑行提起民事訴訟，如果法院執(zhí)行機關(guān)對刑事被告人執(zhí)行不能并對請求追加被執(zhí)行人的申請裁定不予準許，受害人也只能針對不予準許的裁定提出異議，而不能作為民事案件再行起訴。
綜合兩種意見，筆者認為本案爭議焦點有三個：一是針對刑事被告人張某，銀行是否有權(quán)另行提起民事訴訟，向其追償透支款項本息;二是針對張某之妻李某，銀行是否有權(quán)提起民事訴訟，要求其連帶承擔責任;三是透支款項利息、滯納金在張某刑事判決生效后如何計息。筆者就三個爭議焦點逐一分析。
一、銀行是否有權(quán)對刑事被告人另行提起民事訴訟。
筆者認為上述意見二是正確的，即銀行不能另行提起民事訴訟。原因是：(1)從法律規(guī)定來看，《民事訴訟法》第二百零一條規(guī)定了刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分可以由法院執(zhí)行。該條并未細分刑事判決中的財產(chǎn)部分的具體組成，最高人民法院執(zhí)行規(guī)定亦未排除刑事退賠判決的執(zhí)行性?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還?！币虼藢Ρ环缸锓肿臃欠ㄕ加?、處置的財產(chǎn)，人民法院必須依照刑法規(guī)定判令“追繳或退賠”并予以執(zhí)行;(2)從強制執(zhí)行角度來看，刑事判決對“繼續(xù)追繳非法所得”的事實及數(shù)額均已查明，在刑事案件審理過程中，根據(jù)查明的事實，對被害人因其財產(chǎn)被非法占有、處置而蒙受損失的數(shù)額已確認，剩下的就是執(zhí)行問題，如果允許其另行提起民事訴訟，只能認為是“一事二理”，可能會形成兩份事實與數(shù)額不同的生效判決，影響國家審判機關(guān)的嚴肅性;(3)從公平原則來看，在刑事案件審理中，刑庭法官在量刑時已經(jīng)將被告人退賠情況作為量刑依據(jù)體現(xiàn)在刑罰內(nèi)，使被告人受到了相應(yīng)的刑事處罰，如果允許其另行提起民事訴訟，等于是對被告人的一次違法行為處罰重復評價，對被告人顯得不公平，也不利于被告人服判息訴、服刑改造;(4)從案件性質(zhì)來看，發(fā)生信用卡透支后，銀行有權(quán)通過選擇刑事或民事手段追究行為人的責任，如果選擇了刑事手段，就勢必要放棄民事手段，反之亦然，兩種手段不能同時使用，尤其是在使用了強有力的刑事手段追究被告人刑事責任判決生效后，再使用民事手段解決同一事件，沒有法律依據(jù)，也沒有任何必要性，從道理上、程序上都是講不通的?？梢悦鞔_的說，即使刑事判決最終不能執(zhí)行，銀行沒有從張某處得到透支款項的退賠，也不能對被告人另行提起民事訴訟。
本案刑事被告人張某已被生效判決認定透支本金9萬元，利息、滯納金6萬元，并作出有期徒刑三年，罰金10萬元并對未退賠的款項繼續(xù)予以追繳的判決。被害人銀行應(yīng)當以該生效的刑事判決為依據(jù)向人民法院申請執(zhí)行，對其所提起民事訴訟要求對未退賠款項給予處理的請求于法無據(jù)，人民法院應(yīng)當依據(jù)《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定駁回其起訴。
二、銀行是否有權(quán)提起民事訴訟，要求刑事被告人之妻連帶承擔責任。
筆者認為，銀行不能提起民事訴訟，要求本案李某與刑事被告人連帶承擔責任。因為(1)刑事案件被告人在沒有窮盡執(zhí)行措施時，尚無法斷定其是否有履行能力，因此在已生效的刑事判決沒有履行完畢前不能就同一案件形成新的判決，否則有可能造成被害人雙重受償，即有可能以刑事判決從被告人處受償，也有可能以民事判決從其他人處受償;(2)司法實踐中，銀行欲實現(xiàn)自己的追償目的，可以在執(zhí)行程序中追加被執(zhí)行人，根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，追加的被執(zhí)行人包括配偶、合伙人、抽逃資金的股東等，如果本案張某信用卡透支款項是夫妻共同債務(wù)，將其妻追加為共同被執(zhí)行人亦無不可，無需另行提起民事訴訟。
三、被告人在判決生效后信用卡所透支的利息、滯納金的計算方式。
鑒于上述分析，該類案件的具體做法是：將生效刑事判決申請執(zhí)行，按照民事訴訟法對生效判決遲延履行加收遲延履行期間的債務(wù)利息的規(guī)定來計算透支款項利息，而不應(yīng)以銀行的計息方式計算利息和滯納金。故本案銀行通過訴訟方式請求支持刑事判決生效后產(chǎn)生的利息和滯納金與法律不符，不應(yīng)得到支持。
四、對最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條的正確理解。
最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條在前文已經(jīng)描述，目前這是刑事案件被告人經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人有權(quán)向法院另行提起民事訴訟的唯一法律依據(jù)，為不使該條與其它法律相沖突，在正確適用時注意兩個方面的問題，(1)對被告人作出刑事判決時，應(yīng)在刑事判決書查明事實部分確認犯罪分子違法所得的具體數(shù)額、司法機關(guān)已經(jīng)掌控的違法所得數(shù)額、已由哪一個司法機關(guān)扣押或凍結(jié)在什么地方，或者已由哪一個司法機關(guān)發(fā)還給被害人等情況。在判決主文部分，應(yīng)該表明對司法機關(guān)已掌控的犯罪分子違法所得處理意見，如追繳違法所得上繳國庫，或?qū)②E款贓物發(fā)還被害人。對已查明的違法所得司法機關(guān)并未掌控部分，鑒于刑事被告人經(jīng)偵查、起訴、審判各環(huán)節(jié)時均未能達到贓款贓物的全額追繳或退賠，未能追繳退賠的情形亦已作為量刑情節(jié)加以考慮，犯罪分子在判決后積極主動退賠可能性較小，判決繼續(xù)追繳意義不大，因此不作出繼續(xù)追繳的判決，以免“絕人后路”。(2)在對犯罪分子已窮盡追繳手段仍未能彌補的損失，允許受害人另行提起民事訴訟，但適格的民事被告應(yīng)是對被害人經(jīng)濟損失有過錯的責任人，如單位法人代表犯罪，該法人對犯罪形成有過錯的情形;個人犯罪，其單位或其它單位與犯罪分子有共同侵權(quán)行為的情形等。最高人民法院對湖南省高級法院呈報的請示《關(guān)于廣東省連縣工貿(mào)總公司訴懷化市工商銀行侵權(quán)一案的復函》(【89】民他字第44號)認為：廣東省連縣工貿(mào)總公司的預付款被騙，在詐騙犯楊愛秀受刑事處罰并追回部分贓款后，該公司對造成貨款被騙負有直接責任的湖南省懷化市農(nóng)業(yè)銀行榆樹信用社和懷化市工商銀行，均有權(quán)提起民事訴訟，并要求其承擔相應(yīng)的民事責任。最高人民法院答復湖北省高級人民法院：你院鄂法【1988】經(jīng)字第1號請示收悉。經(jīng)研究，答復如下：(一)我院和最高人民檢察院《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)并沒有規(guī)定追究單位負責人的刑事責任后，單位可以不承擔民事責任。(二)武漢市徑河農(nóng)工商公司購銷經(jīng)理部(簡稱購銷經(jīng)理部)與華中輕工貿(mào)易公司(簡稱貿(mào)易公司)簽訂合同后，貿(mào)易公司按合同約定將39萬預付貨款匯給了購銷經(jīng)理部。購銷經(jīng)理部負責人涂仰善非法占有預付貨款并用于潛逃被依法追究刑事責任，并不能代替或者免除購銷經(jīng)理部依法所應(yīng)承擔的民事責任。由于購銷經(jīng)理部已被撤銷，所欠貿(mào)易公司的貨款應(yīng)由其上級主管部門徑河農(nóng)場成立的清理小組負責返還。
以上兩個最高人民法院答復共同之處即準許財產(chǎn)犯罪受害人在追贓程序仍不能滿足其財產(chǎn)損害賠償請求情況下，有權(quán)另行提起民事訴訟，但只能起訴犯罪人以外的其他共同責任人，且不包括依照執(zhí)行程序可以追加為被執(zhí)行人的責任人?？梢姶朔N情況下民事起訴主體是特定的，有一定的限制。
通過上述分析，筆者認為，刑事判決生效后，犯罪所得未能退賠部分能否另行民事訴訟，法律規(guī)定的比較模糊，一直有較大爭議。但目前此類案件發(fā)生數(shù)量在日益增長，結(jié)合案件具體情況，參照法學原理及最高人民法院的答復尋找最佳個案化解辦法是本文的根本宗旨。
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