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作者 丨 宋關(guān)平 冉啟濤

本文7033字，閱讀約需15分鐘

在建設(shè)工程領(lǐng)域中，因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致施工合同無效后，轉(zhuǎn)包人或違法分包人是否有權(quán)收取合同約定的管理費(fèi)在司法實(shí)務(wù)中存在爭議且并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)與裁判標(biāo)準(zhǔn)。筆者通過對(duì)無效施工合同中管理費(fèi)的內(nèi)涵進(jìn)行明確，并分析司法實(shí)務(wù)中相關(guān)案件對(duì)管理費(fèi)的認(rèn)定結(jié)論，以期對(duì)類似問題提供處理思路。

本文討論的管理費(fèi)認(rèn)定問題主要基于筆者在代理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，施工合同被認(rèn)定無效后，對(duì)于轉(zhuǎn)包人是否有權(quán)依據(jù)合同的約定向?qū)嶋H施工人收取合同約定的管理費(fèi)產(chǎn)生了重要爭議。同時(shí)，在筆者所代理案件的受理法院，對(duì)類似案件也存在不同的判決結(jié)果。本案最終由雙方達(dá)成調(diào)解結(jié)案，主要案情簡要概述如下：

A公司將其開發(fā)建設(shè)的某項(xiàng)目施工發(fā)包與B公司（施工總承包），B公司將其承包的工程與C公司簽訂建設(shè)工程專業(yè)分包合同（名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包）。該分包合同中約定B公司在支付與C公司的工程款中扣除與A公司工程總造價(jià)的3%作為管理費(fèi)。B公司在向C公司付款時(shí)扣除了約定的管理費(fèi)，但C公司起訴要求B公司將扣除的3%管理費(fèi)作為工程款支付與C公司。

根據(jù)原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！币粚彿ㄔ赫J(rèn)定本案B公司與C公司簽署的分包合同系無效合同?；贐公司與C公司簽訂的分包合同無效，一審法院則認(rèn)定B公司與C公司關(guān)于管理費(fèi)的約定亦應(yīng)無效，一審法院不予支持B公司收取約定的管理費(fèi)。本案經(jīng)二審審理后，維持了一審人民法院的判決結(jié)果。最終，本案在四川省高級(jí)人民法院再審中由雙方達(dá)成調(diào)解結(jié)案。

雖然本案一審、二審法院不予支持B公司與C公司關(guān)于管理費(fèi)的約定，但筆者認(rèn)為，以合同無效則直接認(rèn)定管理費(fèi)的約定亦無效的處理方式系對(duì)管理費(fèi)的理解與適用過于片面，這不僅沒有對(duì)管理費(fèi)的內(nèi)涵進(jìn)行充分把握，也不利于在司法實(shí)務(wù)中有效協(xié)調(diào)各方的利益沖突。為此，本文將對(duì)管理費(fèi)的內(nèi)涵進(jìn)行明確定義，以期能對(duì)實(shí)務(wù)中類似問題的處理有所啟示。

“科學(xué)的表達(dá)與分析要求交流伙伴之間所使用的概念盡可能清晰，沒有清晰的法律概念，法律研究就失去了意義?！北疚牡难芯恳膊焕猓枰獙?duì)管理費(fèi)的概念進(jìn)行明確定義，才能對(duì)管理費(fèi)的內(nèi)涵予以精準(zhǔn)把握。

在建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)τ诠芾碣M(fèi)有明確定義且無爭議的主要為企業(yè)管理費(fèi)與總包管理費(fèi)?！督ㄖ惭b工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》（建標(biāo)〔2013〕44 號(hào)）附件1中對(duì)企業(yè)管理費(fèi)的定義為，是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費(fèi)用，包括管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)及工具用具使用費(fèi)等14項(xiàng)?？偘芾碣M(fèi)是指承發(fā)包合同約定由承包人合法分包工程，應(yīng)由發(fā)包人支付的總包對(duì)分包實(shí)施管理的費(fèi)用，根據(jù)施工方的具體不同，分為“分包管理費(fèi)”和“總包服務(wù)費(fèi)”兩種形式。本文所稱的管理費(fèi)實(shí)際上是建設(shè)工程領(lǐng)域中，轉(zhuǎn)包人或違法分包人對(duì)其收益的一種簡稱，而有別于企業(yè)管理費(fèi)與總包管理費(fèi)，其實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)包人或違法分包人在轉(zhuǎn)包或違法分包中獲取的利益，即轉(zhuǎn)包人或違反分包人需要在“上游”承包工程價(jià)款中扣除獲取的收益（管理費(fèi)）再進(jìn)行轉(zhuǎn)包或違法分包（也即“倒賣”工程賺取的利潤），往往并未直接與轉(zhuǎn)包人或違法分包人參與項(xiàng)目的具體管理活動(dòng)對(duì)應(yīng)。肖峰、韓浩亦認(rèn)為，“在轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，轉(zhuǎn)包人、違法分包人通過'倒賣’工程賺取工程差價(jià)，故這種情形下約定的管理費(fèi)實(shí)質(zhì)為轉(zhuǎn)包或違法分包中工程價(jià)款的下浮或讓利條款，屬于建設(shè)工程施工合同中的工程價(jià)款條款，不宜再認(rèn)定為管理費(fèi)性質(zhì)，可以按照上述折價(jià)補(bǔ)償條款予以處理?！?/p>

企業(yè)管理費(fèi)屬于工程造價(jià)的組成部分，總包管理費(fèi)屬于（施工）總承包企業(yè)對(duì)項(xiàng)目分包單位管理所應(yīng)收取的費(fèi)用，二者概念不僅明確且具有確定的指向性。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中關(guān)于施工合同無效對(duì)管理費(fèi)產(chǎn)生的爭議且出現(xiàn)的裁判結(jié)果不一致的情形，在某種程度上是對(duì)管理費(fèi)的概念及內(nèi)涵未予以明確理解，而僅僅以文義“管理”二字作為認(rèn)定的前提。為此，本文對(duì)管理費(fèi)的討論需要在明確的概念之下進(jìn)行，才能更好在理論上對(duì)管理費(fèi)進(jìn)行定位。另外，本文所討論的管理費(fèi)僅限于轉(zhuǎn)包或違法分包之中，對(duì)于借用資質(zhì)（“掛靠”）中的管理費(fèi)則更多是資質(zhì)出借的收益而與本文的管理費(fèi)內(nèi)涵存在差異，則不在本文的討論范疇之中。

基于本文對(duì)管理費(fèi)概念的定義，筆者登入“中國裁判文書網(wǎng)”檢索，最高人民法院、四川省高級(jí)人民法院以及成都市中級(jí)人民法院已經(jīng)生效的裁判文書中，關(guān)于因轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致施工合同無效后，管理費(fèi)的認(rèn)定并不統(tǒng)一，具體情況如下：

（一）最高人民法院相關(guān)判例對(duì)管理費(fèi)的認(rèn)定

（二）四川省高級(jí)人民法院相關(guān)判例對(duì)管理費(fèi)的認(rèn)定

（三）成都市中級(jí)人民法院相關(guān)判例對(duì)管理費(fèi)的認(rèn)定

從以上三級(jí)人民法院的裁判結(jié)果來看，轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致施工合同無效后，關(guān)于管理費(fèi)的認(rèn)定并未形成統(tǒng)一的裁判思路與結(jié)論。根據(jù)不同的裁判結(jié)果，具體可以歸納為以下五種類型：

1．管理費(fèi)為非法所得，應(yīng)依法予以收繳。

此種認(rèn)定結(jié)論在司法實(shí)踐中較少，主要的依據(jù)為原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）第四條之規(guī)定，按照原《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條之規(guī)定，收繳當(dāng)事人的非法所得。理論研究也有觀點(diǎn)認(rèn)為，管理費(fèi)屬于違法所得，不應(yīng)予以保護(hù)，應(yīng)當(dāng)按照《建設(shè)工程司法解釋1》第4條的規(guī)定予以收繳。該種觀點(diǎn)，實(shí)際上并沒有對(duì)管理費(fèi)的概念進(jìn)行明確的定義與剖析，而是直接簡單將合同無效后的所得均認(rèn)定為非法所得。雖然轉(zhuǎn)包、違法分包或出借資質(zhì)的行為可致合同無效，但并不意味著當(dāng)事人依據(jù)無效合同取得的利益均為非法所得。基于本文對(duì)管理費(fèi)的定義與工程領(lǐng)域的實(shí)際，管理費(fèi)的收取并非系通過實(shí)際施工人的現(xiàn)實(shí)支付，而往往是在實(shí)際施工人應(yīng)收取的工程款中直接扣除，實(shí)際上管理費(fèi)在某種程度上承載的是一種當(dāng)事人之間關(guān)于工程價(jià)款的具體約定。所以，管理費(fèi)不能概之論為非法所得，這可能也是司法實(shí)踐中極少數(shù)案例采取此種認(rèn)定方式的緣由。當(dāng)然，在目前民法典時(shí)代下，對(duì)本文所討論的管理費(fèi)進(jìn)行收繳更加失去相應(yīng)的法律依據(jù)。

2．施工合同無效，管理費(fèi)亦無效，轉(zhuǎn)包人或違法分包人無權(quán)取得管理費(fèi)。

在司法實(shí)務(wù)中，此類觀點(diǎn)也較為普遍存在。該觀點(diǎn)從規(guī)范意義而言可能并不會(huì)存在太大問題，但難免會(huì)論為“本本主義”或“教條主義”的窠臼之中。在處理復(fù)雜的建設(shè)工程施工合同糾紛與涉及到的眾多利益主體，不能在理論范疇內(nèi)似乎形成了邏輯自洽就予以作罷。若按照此種思路認(rèn)定，則亦會(huì)出現(xiàn)另外一種現(xiàn)象，即實(shí)際施工人因?yàn)楹贤臒o效反而超預(yù)期獲利，這不僅與基本的法感情相違背，也與《民商事審判會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）第32條規(guī)定相違背，即“在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財(cái)產(chǎn)返還或者折價(jià)補(bǔ)償范圍時(shí)，要根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益?！鞭D(zhuǎn)包或違法分包合同的“非法”是一種對(duì)向性行為的結(jié)果，合同的無效雙方均具有過錯(cuò)，無論如何直接認(rèn)定合同無效后轉(zhuǎn)包人或違法分包人無權(quán)取得管理費(fèi)的認(rèn)定不值得被推崇。所以，此種觀點(diǎn)看似在理論上形成邏輯自洽，但實(shí)則也并未形成有效的邏輯閉環(huán)。

3．管理費(fèi)屬于結(jié)算條款，應(yīng)依法支持轉(zhuǎn)包人或違法分包人收取管理費(fèi)。

從實(shí)務(wù)中的判例來看，該種認(rèn)定方式的主要法律依據(jù)為原《中華人民共和國合同法》第九十八的規(guī)定，即合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。從該規(guī)定本身而言，合同權(quán)利義務(wù)的終止是基于有效合同為前提，且有獨(dú)立約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款。合同因違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定、損害公共利益等法定事由無效, 法律不予認(rèn)可其效力, 合同自始沒有法律約束力, 不具有可履行性。無論是原《合同法》第九十一條，亦或是《民法典》第五百五十七條的規(guī)定，合同無效均不屬于合同權(quán)利義務(wù)終止的情形。合同無效產(chǎn)生的法律后果與合同終止產(chǎn)生的法律后果也存在不同，前者將不再按照合同的約定處理（法律法規(guī)等例外規(guī)定除外），而是應(yīng)該按照法律規(guī)定進(jìn)行原物返還或折價(jià)補(bǔ)償；而后者合同的約定仍是可以得到遵照?qǐng)?zhí)行的。因此，管理費(fèi)屬于結(jié)算條款具有獨(dú)立性的理論依據(jù)是值得商榷的，若當(dāng)事人之間無明確的結(jié)算協(xié)議而直接認(rèn)定管理費(fèi)為結(jié)算條款具有獨(dú)立性而予以適用難免被詬病為“無本之源”。

4．轉(zhuǎn)包人或違法分包人是否參與施工管理作為支持管理費(fèi)的依據(jù)。

從檢索的案例中可以看出，在最高人民法院與四川省高級(jí)人民法院的判例中，此種觀點(diǎn)較為突出。最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會(huì)議紀(jì)要中明確，如“管理費(fèi)”屬于工程價(jià)款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對(duì)于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費(fèi)”的，應(yīng)不予支持。該觀點(diǎn)實(shí)際上是從文義解釋的角度去理解管理費(fèi)，并認(rèn)為管理費(fèi)的收取應(yīng)該是建立在對(duì)工程實(shí)施了明確的管理行為。實(shí)踐中大多數(shù)的無效施工合同在管理費(fèi)的約定上并未對(duì)應(yīng)實(shí)際的管理義務(wù)，則也就出現(xiàn)了因?yàn)闆]有具體約定管理事項(xiàng)而亦未明確參與管理的證據(jù)，則轉(zhuǎn)包人或違法分包人的管理費(fèi)將面臨落空。從工程實(shí)際而言，在轉(zhuǎn)包或違法分包中，轉(zhuǎn)包人或違法分包人均會(huì)對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行管理。比如，轉(zhuǎn)包人或違法分包人需要協(xié)助實(shí)際施工人從“上游”收取工程款、監(jiān)督工程質(zhì)量、工程資料蓋章、會(huì)議紀(jì)要簽字等諸如此類具體的管理行為。然而，畢竟實(shí)際施工人控制整個(gè)工程施工，這種管理的程度肯定無法達(dá)到自主施工的管理程度。為此，如果非要以是否參與管理作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么事實(shí)上在轉(zhuǎn)包人或違法分包人已經(jīng)存在管理行為的情況下，就應(yīng)該遵照當(dāng)事人之間就管理行為所作出的關(guān)于管理費(fèi)的約定，并認(rèn)可這種不同程度的管理行為在不同當(dāng)事人之間進(jìn)行價(jià)值衡量時(shí)存在的差異（即管理費(fèi)的比例不同）。因此，在本就存在管理行為的情況下，仍然將是否參與管理作為支持管理費(fèi)以及認(rèn)定管理費(fèi)比例的依據(jù)可能在一開始就存在路徑錯(cuò)誤。

雖然，此種對(duì)管理費(fèi)認(rèn)定的觀點(diǎn)在平衡各方利益以及不鼓勵(lì)違法活動(dòng)層面具有一定的積極意義，但是也存在并未厘清轉(zhuǎn)包或違法分包情形下管理費(fèi)的本質(zhì)。此外，因管理費(fèi)的約定往往并未與明確具體的管理活動(dòng)相對(duì)應(yīng)，則對(duì)是否參與管理以及參與程度的評(píng)價(jià)則存在較強(qiáng)的主觀性，也會(huì)存在實(shí)際施工人因不法行為超預(yù)期獲利的可能。

5．管理費(fèi)符合“工程款的約定”，依法支持轉(zhuǎn)包人或違法分包人收取管理費(fèi)。

從司法裁判的案件中可以得知，此觀點(diǎn)也大量存在。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)實(shí)際上是對(duì)本文討論的管理費(fèi)的概念予以了充分理解，并有效掌握了管理費(fèi)的內(nèi)涵，也符合折價(jià)補(bǔ)償理論與當(dāng)事人的預(yù)期以及能夠平衡當(dāng)事人之間的利益。

（1）符合折價(jià)補(bǔ)償理論?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l明確規(guī)定折價(jià)補(bǔ)償應(yīng)該以主觀主義為主，即參照“工程價(jià)款的約定”。本文無效施工合同中，管理費(fèi)的真實(shí)內(nèi)涵屬于工程款的約定，實(shí)際施工人在取得工程價(jià)款時(shí)應(yīng)該下浮相應(yīng)的管理費(fèi)比例。合同無效后，實(shí)際施工人能夠補(bǔ)償?shù)膶?duì)象是物化后的建筑物，建筑物的價(jià)款只能是合同約定的工程價(jià)款，若認(rèn)可實(shí)際施工人參照承包合同獲取工程款，則也應(yīng)承認(rèn)發(fā)包人或分包人參照合同收取管理費(fèi)的權(quán)利。倘若隨意去打破這種當(dāng)事人之間對(duì)管理費(fèi)的約定，這勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)將折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆秶鷶U(kuò)大的可能。

（2）符合當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的預(yù)期，也能夠有效平衡當(dāng)事人之間的利益。有學(xué)者認(rèn)為，在無效施工合同中，參照合同工程價(jià)款的約定處理能夠反映當(dāng)事人簽約時(shí)真實(shí)意思表示與平衡當(dāng)事人利益是與事實(shí)不符的，發(fā)包人往往利用了自己優(yōu)勢(shì)的市場(chǎng)地位，惡意壓低工程款等情形也未必是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。此種認(rèn)識(shí)似乎過于“廟堂”而并未基于建設(shè)工程領(lǐng)域的實(shí)際出發(fā)予以考量。民事活動(dòng)的參與者應(yīng)是平等且自由的，但這種平等與自由并不是簡單的同質(zhì)化。因個(gè)體差異化的發(fā)展，必然存在不同主體所具備的資源優(yōu)勢(shì)，但這并不等于民事主體之間就不平等與不自由，這種差異并不影響民事主體的真實(shí)意思表示。若實(shí)際施工人在沒有任何有利可圖的情況下，也不會(huì)輕易簽訂相應(yīng)的施工合同。無論實(shí)際施工人最終是否能夠盈利，但在簽署合同之時(shí)其自由意志并沒有被限制的情況下，均不應(yīng)該否認(rèn)這種真實(shí)的意思表示。因此，將管理費(fèi)按照“工程款的約定”處理不會(huì)超出當(dāng)事人之間簽訂合同時(shí)的預(yù)期，即便合同無效，也是對(duì)民事活動(dòng)中意思自由原則的一種強(qiáng)化。

此外，理論上有學(xué)者從不法原因給付制度予以分析，雖然內(nèi)在邏輯存在差異，但實(shí)際上最終的結(jié)果也是落腳在參照“工程款的約定”處理。這種基于不同理論前提的討論，也再一次印證了參照“工程款約的定”處理管理費(fèi)的合理性與可操作性。

通過上文的討論，轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，管理費(fèi)所指向的實(shí)質(zhì)上是實(shí)際施工人應(yīng)被扣除的工程款，本質(zhì)上屬于對(duì)實(shí)際施工人取得的工程款應(yīng)下浮的比例，其有別于借用資質(zhì)情形下管理費(fèi)所指向的對(duì)象。為此，管理費(fèi)應(yīng)視為“合同價(jià)款的約定”，這不僅具有合理性也具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。但是，司法實(shí)踐中并非完全按照“合同價(jià)款的約定”予以處理，且最高人民法院與四川省高級(jí)人民法院的裁判案例更傾向于轉(zhuǎn)包人或違法分包人是否參與工程的管理，那么對(duì)于管理費(fèi)進(jìn)行有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范則尤為必要。

（一）以工程款下浮的方式替代管理費(fèi)的約定。

本文討論的管理費(fèi)已經(jīng)明確指向了工程款，對(duì)于轉(zhuǎn)包人或違法分包人而言，實(shí)際上也就是將其承包的工程的價(jià)款在下浮相應(yīng)比例后轉(zhuǎn)包或違法分包與實(shí)際施工人。因此，在施工合同的具體約定中，應(yīng)該將當(dāng)事人之間真實(shí)的意思表示予以明確，而不是簡單以管理費(fèi)的用詞在合同中予以體現(xiàn)。那么，在《民法典》第七百九十三條已經(jīng)明確折價(jià)補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t的情況下，以工程款下浮替代管理費(fèi)的約定將能夠在施工合同無效的情況下，轉(zhuǎn)包人或違法分包人具有獲取合同約定的下浮比例部分的工程款，也即管理費(fèi)。

（二）管理費(fèi)的對(duì)象應(yīng)該具象化。

若當(dāng)事人仍采用管理費(fèi)進(jìn)行約定，則應(yīng)該將管理費(fèi)指向的對(duì)象予以明確，即管理費(fèi)應(yīng)對(duì)應(yīng)具體的管理行為。此時(shí)的管理費(fèi)應(yīng)依據(jù)其文義進(jìn)行理解（已經(jīng)不再是本文所討論的管理費(fèi)概念），收取管理費(fèi)的對(duì)象、范圍以及具體事宜應(yīng)予以明確約定。同時(shí)，在合同履行的過程中也應(yīng)該有效保留管理行為的相應(yīng)證據(jù)材料。此外，對(duì)于已經(jīng)直接采用管理費(fèi)進(jìn)行約定而已經(jīng)簽訂并正在履行的施工合同，轉(zhuǎn)包人或違法分包人對(duì)于項(xiàng)目管理活動(dòng)相應(yīng)的資料也應(yīng)該予以有效保留，以避免出現(xiàn)爭議時(shí)而無法對(duì)已經(jīng)實(shí)施的管理行為進(jìn)行舉證證明而無法獲取約定的管理費(fèi)。

綜上所述，采取有效措施防范實(shí)務(wù)中管理費(fèi)認(rèn)定的不統(tǒng)一性，應(yīng)該回歸到對(duì)管理費(fèi)的內(nèi)涵理解上。若將管理費(fèi)理解為工程款的下浮比例，則應(yīng)該在合同中以工程款的方式予以明確；若將管理費(fèi)理解為管理行為，則應(yīng)該在合同中將管理行為予以明確，并對(duì)管理行為進(jìn)行有效地證據(jù)留痕。

轉(zhuǎn)包或違法分包行為是法律法規(guī)明確予以禁止的行為，但司法實(shí)務(wù)大量出現(xiàn)的糾紛中對(duì)管理費(fèi)的有效認(rèn)定不僅在一定程度上決定著案件的有效處理，同時(shí)也在一定程度上對(duì)打擊轉(zhuǎn)包或違反分包的行為形成了一種指引。為此，有效處理管理費(fèi)不僅具有定紛止?fàn)幍闹匾饬x，同時(shí)對(duì)于避免因違法行為超預(yù)期獲利具有重要的指示性作用。本文并非鼓勵(lì)轉(zhuǎn)包或違法分包的行為，是旨在通過對(duì)司法實(shí)務(wù)中的相關(guān)判例進(jìn)行分析后，以期對(duì)實(shí)務(wù)中類似問題的處理有所啟發(fā)。