本文作者：李桂華 文章轉(zhuǎn)自：iCourt法秀
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一個建設(shè)工程，如果只是一個合同層級關(guān)系，就有兩個合同主體，即發(fā)包人、承包人（也稱施工人，下同）。如果承包人再將所承攬的工程分包、轉(zhuǎn)包出去，就有兩個層級、三個合同主體，或者兩個以上的層級、多個合同主體。見下表：
建設(shè)工程施工領(lǐng)域，存在一個、兩個層級關(guān)系的施工合同比較多，然而存在兩個層級關(guān)系以上（以下簡稱“多個層級關(guān)系”）的施工合同也不在少數(shù)。由于存在多個合同主體、多個法律關(guān)系，導(dǎo)致施工管理比較復(fù)雜。特別是滲入未按法律規(guī)定或者合同約定的轉(zhuǎn)包、分包，造成施工管理相當(dāng)混亂，違法行為屢禁不止。2019 年 1 月 1 日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部實施《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，將這些違法行為大致分為違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等四類。
承包人的求償權(quán)，就是工程款支付的請求權(quán)。限于篇幅，本文擬對轉(zhuǎn)包、違法分包語境下的實際施工人求償權(quán)問題，進(jìn)行系統(tǒng)梳理，權(quán)作知識管理之用。
一、“實際施工人”的概念
“實際施工人”早在 2004 年《建工解釋》（已失效）中就首次出現(xiàn)。2016 年 8 月 24日，最高人民法院對十二屆全國人大四次會議第 9594 號建議的答復(fù)中，指出：“實際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個人等。這是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。
最高人民法院在《管勝華、聊城市援鐵土木工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》 [（ 2018 ）最高法民申 3377號 ]中指出：實際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、包工頭等民事主體。在《劉斌、銅川發(fā)達(dá)工程承包有限責(zé)任公司等建設(shè)工程合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書》[（ 2021 ）最高法民申 7533 號]中指出：實際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。
從最高院的以上答復(fù)和裁判文書認(rèn)定中，我們可以歸納出轉(zhuǎn)包和違法分包的實際施工人概念：實際施工人，是指在無效的建設(shè)工程施工合同中實際完成工程建設(shè)的承包人、違法分包的承包人、轉(zhuǎn)承包人。
轉(zhuǎn)包和違法分包的實際施工人體現(xiàn)四個特點：（1）存在于無效建設(shè)工程施工合同中。有效的建設(shè)工程施工合同中，就是承包人；（2）有兩個或多個層級的合同關(guān)系。一個層級合同關(guān)系中，不會發(fā)生轉(zhuǎn)包和違法分包；（3）是實際完成工程建設(shè)的承包人，如兩個層級合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人，多個層級合同關(guān)系中的最后承包人。不是最終實際投入資金、材料、機械設(shè)備和勞力進(jìn)行工程施工的主體，不能稱為實際施工人；（4）實際施工人，可以是法人或其分支機構(gòu)、其他組織，也可以是自然人。
這里，需要注意兩個問題：
1、如果發(fā)包人與沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，借用資質(zhì)的承包人即實際施工人。這種資質(zhì)借用或掛靠的情形下，只存在一個層級的合同關(guān)系，不在本文討論之列。
2、在兩個或多個層級合同關(guān)系中，若存在的是勞務(wù)合同關(guān)系（不是轉(zhuǎn)包或者違法分包）的法人分支機構(gòu)、其他組織或自然人，不是實際施工人。最高人民法院在《樂殿平、福建四海建設(shè)有限公司勞務(wù)合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》[（ 2019 ）最高法民申 5594 號]中指出：法院經(jīng)審理認(rèn)為，樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系，樂殿平（班組）作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員，并非前述法律意義上的實際施工人，并不具備適用建工司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件。
二、實際施工人可主張權(quán)利的條件
2004 年《建工解釋》第 3 條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/span>
上述規(guī)定，已被吸收入《民法典》第七百九十三條規(guī)定中。該條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
由此可知，實際施工人可以主張權(quán)利的前提條件，是其完成的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格。如果建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，或者修復(fù)后的建設(shè)工程仍然經(jīng)驗收不合格，實際施工人就無權(quán)主張按約定折價補償。
需要注意的是， 2004 年《建工解釋》規(guī)定“經(jīng)竣工驗收合格”，《民法典》規(guī)定“經(jīng)驗收合格”，少了“竣工”二字，應(yīng)該更加全面，更加符合實際情況。實際施工人可能因為這樣那樣的原因，無法最終完成全部的建設(shè)工程。如果硬要等到“竣工”的話，那么實際施工人的權(quán)利永遠(yuǎn)都得不到保護(hù)。
三、實際施工人可以主張權(quán)利的對象
在符合法律規(guī)定的前提下，即實際施工人完成的建設(shè)工程或者修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的條件下，可以主張自己的合法權(quán)利。那么，主張權(quán)利的對方主體有哪些呢？
1、合同相對人
這是實際施工人主張權(quán)利的主要義務(wù)主體。
此種情形下，實際施工人是原告，合同相對人是被告。此不贅述。
2、發(fā)包人
這是突破合同相對性原則，而創(chuàng)設(shè)的實際施工人制度創(chuàng)新的意義所在。如無此規(guī)定，創(chuàng)設(shè)實際施工人概念，就無任何實際意義。具體體現(xiàn)在：
依據(jù) 2020 年《建工解釋》第四十三條第二款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
實際施工人與發(fā)包人本來沒有合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系，但上述規(guī)定，卻讓發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，這就突破了合同的相對性原則，從而更好地維護(hù)實際施工人的合法權(quán)益。因此，可以說，該規(guī)定為解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供了更加有力的法律保障。
此種情形下，實際施工人是原告，發(fā)包人是被告，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人是第三人。
這里，需要注意三點：
（1）不能將發(fā)包人作擴大理解，將總承包人、中間轉(zhuǎn)包人或違法分包人等視為發(fā)包人對其主張權(quán)利。因為依據(jù) 2020 年《建工解釋》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則對實際施工人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的“發(fā)包人”，是法定的，不包括總承包人，以及與實際施工人無合同關(guān)系的其他承包人。
（2）要有限度地突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利。最高法院民一庭 2021 年第 20 次專業(yè)法官會議紀(jì)要指出：可以依據(jù) 2020 年《建工解釋》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人，不包括多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。
（3）發(fā)包人承擔(dān)的不是連帶責(zé)任。2020 年《建工解釋》第四十三條規(guī)定，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。首先，其承擔(dān)的是支付責(zé)任，不與其他被告承擔(dān)連帶責(zé)任；其次，只有查明發(fā)包人對其合同相對人有欠付工程款的情況下，才在此欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。若超過該欠付工程款數(shù)額的，或者沒有欠付工程款的，發(fā)包人都不承擔(dān)責(zé)任。
3、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人
在具備一定條件下，實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人或者違法分包人主張權(quán)利。這個條件是，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)；其請求權(quán)基礎(chǔ)是，依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，提起代位權(quán)訴訟。
2020 年《建工解釋》第四十四條規(guī)定：實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。
此外，前已述及，多個層級轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人，不能突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。那么，多個層級轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人主張權(quán)利，即可根據(jù)《民法典》第五百三十五條規(guī)定，向其債務(wù)人的債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。
四、實際施工人可以主張哪些合同費用
按照法理，原則上，合同無效，除了合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款，其他條款均應(yīng)無效。但是，建設(shè)工程施工合同具有特殊性，所以，有關(guān)合同費用的爭議解決，也具有一定的特殊性。下面擇要介紹幾個費用項目，分述如下。
1、工程價款
《民法典》第一百五十七條規(guī)定：民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程?；谶@一特殊性，合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實際上是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料（一般是工程款），故而無法適用無效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價補償。【 1 】 故此《民法典》第七百九十三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效,但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的,可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。
2004 《建工解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！彼追Q“合同無效，有效處理”，該規(guī)定一直飽受詬病?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l規(guī)定吸收了 2004 《建工解釋》第二條規(guī)定，但又作了恰當(dāng)處理。即無效施工合同的處理原則，是“合同無效，折價補償”。雖然前述兩個規(guī)定的處理結(jié)果是一致的，都是實際施工人可以請求參照合同約定支付工程價款，但“折價補償”是無效民事法律行為（包括合同無效）的法律后果之一，符合法理。為何都是選擇參照合同約定折價補償呢？如果拋開合同約定的工程價款，發(fā)包人按照何種標(biāo)準(zhǔn)折價補償承包方，均有不當(dāng)之處，不能很好地平衡雙方之間的利益關(guān)系。在合同無效的情況下，參照合同約定支付工程款，與法理和現(xiàn)行法律有關(guān)無效合同的處理原則明顯相悖。但這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量，且這種方式利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。【 2 】
實際施工人請求參照合同約定支付工程價款，主要是指參照施工合同約定的工程款計價方式、計價標(biāo)準(zhǔn)等與工程款數(shù)額有關(guān)的約定。最高人民法院在《湖南匯華置業(yè)發(fā)展有限公司、湖南長工工程建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》[（ 2019 ）最高法民申 4893 號]中認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該條規(guī)定“請求參照合同約定支付工程價款”中的“合同約定”范圍,主要指工程款計價方法、計價標(biāo)準(zhǔn)等與工程價款數(shù)額有關(guān)的約定。
有人主張，既然施工合同無效，那么按照法學(xué)理論，除爭議解決條款以外的其他合同約定都無效。因此，工程款應(yīng)當(dāng)按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定機構(gòu)來鑒定。這個認(rèn)識是錯誤的。因為目前建筑市場一般是發(fā)包人市場，往往在簽訂施工合同時，雙方已按照工程建設(shè)實際情況及市場行情，各自預(yù)測了自己的預(yù)期利益和風(fēng)險負(fù)擔(dān)，在工程款計價方式、計價標(biāo)準(zhǔn)上，承包人或多或少都有一定的讓利。如果把原先在施工合同中的工程款結(jié)算條款棄置不用，而采取按照工程造價定額的標(biāo)準(zhǔn)來據(jù)實結(jié)算，或者委托鑒定機構(gòu)鑒定工程價款，往往都會超出合同約定的工程價款。這就造成了一個奇怪現(xiàn)象，無效施工合同的實際承包人會獲得比有效施工合同更多的額外利益。所以，實際承包人不應(yīng)獲得比合同有效時更多的利益，是對無效施工合同的司法規(guī)制。
這里，特別要談到工程款支付條件的約定。施工合同無效，則工程款支付條件的約定也應(yīng)無效，轉(zhuǎn)按 2020 年《建工解釋》第二十七條對應(yīng)付工程款時間沒有約定或約定不明的情況，以確定工程款支付的時間，進(jìn)而確定工程款利息應(yīng)自該解釋條文所規(guī)定的時間開始計算。最高人民法院在《黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案民事判決書》[( 2013 )民一終字第 93 號]中認(rèn)為：“一審判決根據(jù)訴爭工程已經(jīng)竣工驗收并交付使用的實際情況，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息，適用法律正確?！?/span>
順便提及，最高人民法院民一庭 2021 年第 21 次專業(yè)法官會議紀(jì)要指出，實際施工人不享有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。
2、質(zhì)保金
質(zhì)保金，是建設(shè)工程質(zhì)量保證金的簡稱，是指轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人在施工合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證實際施工人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。按照法理，施工合同無效，那么質(zhì)保金條款亦應(yīng)無效。但是，通過檢索裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，法院主流觀點是，施工合同無效，仍參照質(zhì)保金條款（即質(zhì)保金預(yù)留比例、期限及缺陷責(zé)任期的期限及計算方式等）進(jìn)行判決。只有少數(shù)法院才徑行判決將質(zhì)保金在內(nèi)的工程款一并支付給實際承包人。
建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)涉重大安全問題。多數(shù)法院持此價值取向，是與質(zhì)保金的概念與功能是相通的，即“用以保證實際施工人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修”。不然，如果沒有預(yù)留質(zhì)保金，遇到缺陷維修或者保修事項時，實際施工人往往比較消極，甚至不理不問，可能導(dǎo)致更多糾紛，引發(fā)訟累。此外，如不適用質(zhì)保金條款，工程經(jīng)竣工驗收合格后即可獲得全部工程款。承包人因合同無效獲得比合同有效獲得了更大的利益，變相鼓勵承包人追求合同無效的后果，與立法本意相違背。特別是在承包人的過錯導(dǎo)致施工合同無效的情況下，如超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)等，如不允許發(fā)包人預(yù)留一定比例的質(zhì)保金，則相當(dāng)于承包人將因合同無效而獲取更大的利益，會造成發(fā)包人與承包人之間的利益失衡。【 3 】
3、違約金與罰款
（1）違約金
合同違約金，是指一方違約，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定向另一方支付的金錢。建設(shè)工程施工合同無效，因此合同中有關(guān)違約責(zé)任的條款亦相應(yīng)無效。例如，逾期支付工程款的違約金條款、工期超期的違約金條款，等等。
即便違約金條款無效，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人逾期支付工程款的，實際施工人可以主張逾期付款利息，并按照 2020 年《建工解釋》第二十六條規(guī)定，確定欠付工程款利息的計付標(biāo)準(zhǔn)。
工期超期的違約金條款無效，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人確因工期延誤造成實際損失的，可以主張實際施工人因工期違約給其造成的損失賠償。
（2）罰款
由于轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人雙方的地位不完全平等，轉(zhuǎn)包人、違法分包人往往會利用自己的優(yōu)勢地位，在施工合同中約定實際施工人違反操作規(guī)范、管理制度或違反合同約定的若干罰款條款。一般認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同中約定的該等罰款，實際上也屬于違約金。施工合同無效，那么有關(guān)罰款約定的條款亦應(yīng)無效。
4、管理費
一般情況下，轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同，會約定轉(zhuǎn)包人、違法分包人按照發(fā)包人或者總承包人支付工程款數(shù)額的一定比例收取實際施工人管理費。抑或，按照發(fā)包人或者總承包人支付工程款數(shù)額下浮一定比例后再支付給實際施工人。其中下浮比例對應(yīng)的工程款亦可以視為管理費。實務(wù)中，這些管理費項目，可以分為兩部分。一部分為造價性質(zhì)的管理費，如“企業(yè)管理費”。根據(jù)《 2013 工程量清單計價規(guī)范》（ GB50500-2013 ）的規(guī)定，企業(yè)管理費是分部分項工程費和措施項目費的組成部分，包括管理人員工資，辦公費，差旅交通費，固定資產(chǎn)使用費，工具用具使用費，勞動保險和職工福利費，勞動保護(hù)費，檢驗試驗費，工會經(jīng)費，職工教育經(jīng)費，財產(chǎn)保險費，財務(wù)費，稅金、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費、技術(shù)開發(fā)費、投標(biāo)費、業(yè)務(wù)招待費、綠化費、廣告費、公證費、法律顧問費、審計費、咨詢費、保險費等，這些項目屬于實際成本支出費用，應(yīng)當(dāng)參照合同約定處理。另一部分為轉(zhuǎn)包、違法分包牟利性質(zhì)的管理費，即通常所稱的“合同管理費”。按照法理，若施工合同無效，則關(guān)于合同管理費的約定，也屬無效。
最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 7 次法官會議紀(jì)要指出：建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費”的處理，應(yīng)結(jié)合個案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費”的，法院應(yīng)不予支持。合同當(dāng)事人以作為合同價款的“管理費”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價款的，不予支持?；诤贤南鄬π裕呛贤?dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。
5、律師費
建設(shè)工程施工合同中，往往會約定，若一方當(dāng)事人違約，應(yīng)賠償另一方當(dāng)事人實現(xiàn)債權(quán)的費用，包括但不限于訴訟費（或仲裁費）、執(zhí)行費、律師費等，云云。當(dāng)施工合同無效，這種約定也屬無效。訴訟費（或仲裁費）、執(zhí)行費，在訴訟或仲裁中，可以按照法定承擔(dān)方式予以確定。但守約方支付的律師費，因目前建設(shè)工程施工合同糾紛案件的律師費沒有規(guī)定轉(zhuǎn)付制度，所以，主張違約方承擔(dān)律師費，尚不能得到支持。
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