案例1
2019年7月13日，被告人鄭某林將夢幻西游手游賬號（123×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通過**公司以34××××0元出售，扣除手續(xù)費后獲利33000元，在2019年9月13日將此賬號找回。后因?qū)Ψ綄⑵淦鹪V，被告人鄭木林于2019年11月13日賠償了買家38000元。
檢察院以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對鄭某林提起公訴，法院以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處該鄭有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元。
案例2
2017年11月29日，丁某向何某購買某平臺賬號用于玩夢幻西游手游，支付6200元后何某將該賬號及密碼交于丁某完成交易。2018年12月12日，何某利用注冊信息申訴將該賬號惡意找回，丁某多次聯(lián)系何某無果。
一、刑事司法實踐對于虛擬財產(chǎn)的立場
對于虛擬財產(chǎn)的法律屬性，還需要以2009年刑法修正案（七）為界分。
所謂的司法實踐的立場，考慮到權威性，僅以兩高的權威立場為參考。
（一）刑法修正案（七）之前，確有部分判決將虛擬財產(chǎn)視為侵財類案件中的財物處理，并得到最高人民法院一定程度的認可。
如被《最高人民法院公報》2006 年第11 期所采用的孟某、何某某盜竊案，裁判要旨指出：被告人孟某與何某某侵入茂立公司在線充值系統(tǒng)，竊取該公司代理的騰訊在線Q 幣和游戲點卡并在網(wǎng)上低價出售。上海市黃浦區(qū)人民法院認為Q 幣和游戲點卡雖然是虛擬財產(chǎn)，但與現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)對應，需要付出一定的真實貨幣才能擁有，一旦失竊就意味著喪失了對這些財產(chǎn)的所有權利，以盜竊罪定罪處罰。
（二）刑法修正案（七）新設非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，兩高對虛擬財產(chǎn)重新審視，通過司法解釋及其理解適用和有關案例的發(fā)布，多次明確了對虛擬財產(chǎn)法律上的財產(chǎn)屬性的否定態(tài)度。
1. 最高人民法院研究室關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見（司法研究與指導 2012年第2輯 總第2輯）
明確指出：利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。
喻海松法官在解讀部分還再次指出：有的人建議刑法應當增加盜竊虛擬財產(chǎn)罪，但立法機關沒有通過立法規(guī)定將此類行為以盜竊罪論處，而是基于刑事立法者應有的睿智和審慎，充分借鑒境外成熟立法例，在刑法第二百八十五條增設了第二款，規(guī)定違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴重的，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處。
2.2013年4月4日起施行的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件的最新司法解釋》
在隨后的最高院機關刊《人民司法（應用）》刊出的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用，在“關于盜竊虛擬財產(chǎn)的處理”部分指出：對于盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，如確需刑法規(guī)制，可以按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰，不應按盜竊罪處理。
值得注意的是：該解釋針對的是盜竊案件，如確需刑法規(guī)制，按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰須以符合相關計算機犯罪構成為前提，若不符合，則可以得出的推論顯然是：既不能以盜竊罪，也不能以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰。
3.《人民司法》2015年第6期——案例研究
該期刊出了江蘇省泗洪縣岳曾偉等人非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)一案，明確指出：侵入他人游戲賬號竊取虛擬財產(chǎn)構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，盜竊虛擬財產(chǎn)的行為不應認定為盜竊罪。
二、民事法律對于虛擬財產(chǎn)的立場
就以最新的《民法典》為參考，對于虛擬財產(chǎn)并未明確給與虛擬財產(chǎn)法律屬性的認定，而是在第一編第五章民事權利部分作出了原則性規(guī)定，第一百二十七條:法律對于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。由此可見，虛擬財產(chǎn)即使在民法領域，也為獲得財產(chǎn)屬性的法律認可，目前僅僅作為一項民事權利對待。
三、惡意取回游戲賬號行為的處理
當前的主要路徑有三：
（一）以詐騙罪定罪處罰
如（2019）滬0118刑初417號判決書：2018年7月10日，被告人張某某與暫住于上海市青浦區(qū)的被害人黃某某通過手機微信聊天等方式談妥以人民幣17,000元私下交易被告人的“夢幻西游”手游賬號，被告人張某某假意向被害人黃某某承諾不通過游戲官方平臺找回該賬號，取得被害人信任。當日，被害人黃某某采用微信轉(zhuǎn)賬方式分兩次向被告人張某某支付了交易款人民幣17,000元，獲取了被告人張某某交付的手游賬號及密碼，并登錄該賬號后重設了密碼。2018年7月25日，被告人張某某通過向“夢幻西游”游戲官方平臺申請后找回了上述賬號并重設了密碼，致被害人黃某某無法登錄游戲賬號，以此方法騙取了被害人支付的上述錢財。2018年11月30日，被告人張某某又將該游戲賬號通過游戲官方平臺出售給了他人，得款人民幣18,900元。
本院認為，被告人張某某以非法占有為目的，利用虛構事實、隱瞞真相的方式騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構成詐騙罪，依法應予懲處。
（二）以盜竊罪定罪處罰
如（2018）粵0983刑初357號判決書：2017年11月9日，被害人凌某與被告人陳某簽訂網(wǎng)易通行證賬號轉(zhuǎn)讓合同，約定以人民幣47000元購買陳某持有的夢幻西游手游游戲賬號（網(wǎng)易通行證賬號：ｍ13×××＠163.ｃｏｍ，游戲名稱：夢幻西游手游)。凌某于2017年11月13日通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付人民幣47000元給陳某。2018年7月14日，陳某通過該游戲賬號綁定的自己的身份證和手機號碼修改賬號密碼后對凌某謊稱自己是失誤操作，并將凌某手機號碼拉黑。2018年7月17日，凌某向信宜市公安局報案，陳某于2018年7月23日被重慶市公安局抓獲歸案。
本院認為，被告人陳某以非法占有為目的，通過變更已轉(zhuǎn)讓給被害人凌某的游戲賬號密碼的方式，竊取他人持有的游戲賬號，其行為已構成盜竊罪。
（三）以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰
如（2020）蘇13刑終140號判決書：2018年1月至9月期間，被告人文朝陽、李一得、柴彥磊、劉子帥、劉素哲、陳立濤、王倉栓從被告人張大選等人處購買“夢幻西游”游戲賬號、密碼進行“洗號”，即在互聯(lián)網(wǎng)上購買短信平臺，冒充網(wǎng)易公司向游戲玩家發(fā)送短信，騙取將軍令驗證碼，登錄游戲后售賣游戲里的金幣、裝備，牟取非法利益。被告人張大選、張澤民、王新磊、米宏東通過互聯(lián)網(wǎng)購買、下載等方式，獲取他人郵箱賬戶、密碼等原始數(shù)據(jù)及“WY查綁”、“時間”等用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序后，對網(wǎng)易公司計算機信息系統(tǒng)進行撞庫攻擊，非法獲取網(wǎng)易公司儲存的身份認證信息予以出售，牟取非法利益。其中，被告人文朝陽、李一得、柴彥磊合作通過上述方式出售金額共計145329.88元；被告人劉子帥、劉素哲合作通過上述方式出售金額共計26365.54元；被告人劉子帥、王倉栓、陳立濤合作通過上述方式出售金額共計38852.3元；被告人王倉栓、陳立濤合作通過上述方式出售金額共計3114.76元；被告人劉素哲通過上述方式出售金額共計4841.6元；被告人張大選通過上述方式出售金額共計28238元；被告人張澤民通過上述方式出售金額共計14797元。案發(fā)后，公安機關在被告人張澤民電腦上提取到尚未出售的身份認證信息共計202829組，在被告人米宏東電腦上提取到尚未出售的身份認證信息共計316755組，在被告人王新磊電腦上提取到尚未出售的身份認證信息共計203614組。
本院認為，上訴人文朝陽、劉子帥、王倉栓、張大選、王新磊、米宏東以及原審被告人李一得、柴彥磊、劉素哲、陳立濤、張澤民以技術手段侵入計算機信息系統(tǒng)，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，其行為均已構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，且屬情節(jié)特別嚴重。
以上三個判例均選取了“夢幻西游”的有關虛擬財產(chǎn)處置路徑作為參考，均為生效判決，但罪名各異。
四、定性分析及存在問題
作為虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性或者說價值屬性，在特定群體的認識上已經(jīng)毫無障礙，但在法律層面，尚未被立法、司法所認可，甚至明確否定的前提下，實在不宜作為刑法層面侵財犯罪的對象，否則有違法秩序的統(tǒng)一性。
（一）詐騙罪適用的障礙
非法占有故意產(chǎn)生的時間點，足以影響此罪與彼罪甚至罪與非罪。
以（2019）滬0118刑初417號判決為例，雙方交付時間為2018年7月10日，而惡意取回賬號時間為同年7月25日。詐騙罪認定所指向的財物標的是游戲賬號（虛擬財產(chǎn)）本身還是賬號交易對應的價款？若是價款，則已經(jīng)交付，交付時詐騙既遂，但此時應當認為買受人尚無財產(chǎn)損失（即使不遠的將來必然損失）；若是虛擬財產(chǎn)本身，則行為人取得虛擬財產(chǎn)這一結(jié)果與受害人的處分行為無關，而是與行為人的取回行為直接相關，但取得虛擬財產(chǎn)的行為特征屬于“他損”的被動型而不是“自損”的主動型，不符合詐騙罪的內(nèi)在構造。
從時間跨度上看，該案的時間跨度雖然較短，也長達15日，假設時間更長一些，比如說超過一年以上，其行為的連續(xù)性、繼續(xù)性更加難以認定，甚至評價為前后兩個獨立行為更為恰當。
因此，并非只要采取了欺騙行為，惡意取回賬號就都構成詐騙，而是具體問題具體分析。
（二）盜竊罪適用的障礙
首先就是財物價值、價格的認定障礙。盜竊罪以金額為主要要素，虛擬財產(chǎn)的價值認定難以有一個精確的標準，也沒有一個司法適用的明確原則。交易完成之后，銀貨兩清，出賣人已經(jīng)取得對價，認定盜竊罪，行為人不可能再次盜取價款，盜竊的對象就必然指向虛擬財產(chǎn)本身，而隨著時間的流逝，游戲賬號類的虛擬財產(chǎn)的價值變得愈發(fā)不確定，甚至缺乏認識可能性，交易時的價格未必具有實質(zhì)參考意義。而刑事司法，對于涉案財物必須有一個相對準確的認定。
如交易時以1元成交，而買受人后續(xù)充值百萬買裝備、或者用于升級，該賬號此時價值如何衡量。對行為人而言，似乎與現(xiàn)實中的財物相比缺乏對后續(xù)賬號價值的認識可能性，也導致行為人對自己的行為缺乏預見可能性。
（三）非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪適用的障礙
此處以文首的案例為例提出有關問題。
刑法原文：違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數(shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
1.案例的行為是否符合該罪違反國家規(guī)定的要件？游戲賬號的注冊信息至關重要，平臺設置的賬號取回功能關鍵要素就是注冊信息中的郵箱、手機號碼等，對應的郵箱、手機號的實際持有人就是賬號取回的權利人，這是游戲服務商遵循的普遍原則。其行為違法了哪一條國家規(guī)定？
2.是否符合侵入計算機信息系統(tǒng)的情形？
2017年10月17日，最高檢發(fā)布的第九批指導案例，檢例第36號指導案例指出：非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中的“侵入”，是指違背被害人意愿、非法進入計算機信息系統(tǒng)的行為。其表現(xiàn)形式既包括采用技術手段破壞系統(tǒng)防護進入計算機信息系統(tǒng)，也包括未取得被害人授權擅自進入計算機信息系統(tǒng)，還包括超出被害人授權范圍進入計算機信息系統(tǒng)。
賬號申訴取回，既未利用技術手段侵入計算機信息系統(tǒng)，也未采取其他破壞系統(tǒng)的方式，更無須取得被害人（買受人）的授權，且不符合越權、無權或者在未侵入計算機信息系統(tǒng)的情況下建立物理連接非法獲取其中數(shù)據(jù)的情形。
3.如何認識非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的危害性？
從數(shù)據(jù)安全層面而言，主要在于兩個方面：一是該罪所謂的數(shù)據(jù)種類包括哪些；二是造成或者可能造成什么樣的危害。
《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條對數(shù)據(jù)類型，入罪條件作了明確規(guī)定：
非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或者非法控制計算機信息系統(tǒng)，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十五條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡金融服務的身份認證信息十組以上的；
（二）獲取第（一）項以外的身份認證信息五百組以上的；
（三）非法控制計算機信息系統(tǒng)二十臺以上的；
（四）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；
（五）其他情節(jié)嚴重的情形。
對于非法獲取而言，（一）、（二）兩項，限定了該罪的數(shù)據(jù)的基本類型，金融服務身份認證信息和其他身份認證信息，該兩項是從數(shù)量-即組數(shù)來判定。而第（四）項，是在前兩項條件尚不滿足，但造成了其他相應危害的一種彌補，因此該項中造成經(jīng)濟損失應和所對應的非法獲取數(shù)據(jù)行為具有直接關聯(lián)性。比如有關交易安全的信息被非法獲取并因此造成了損失。而知識產(chǎn)權類信息、其他公民個人信息等，因有特別法條的保護，肯定不包括在該罪的數(shù)據(jù)類型之中。
顯而易見的是，單純惡意申訴取回賬號（ID和登錄密碼）排除買受人登錄支配的行為，難以造成上述第（四）項與（一）（二）項具有直接關聯(lián)性的財產(chǎn)上的損失。如果以賬號交易的金額認定損失，就將與司法解釋本身對虛擬財產(chǎn)法律層面財產(chǎn)屬性的否定立場相矛盾。
如果利用申訴取回賬號，登錄賬號后符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的特征，那么每次登錄都是在非法獲取相應數(shù)據(jù)。通過申訴惡意取回賬號的行為，行為本質(zhì)是獲取了登錄權限，并排除了買受人對賬號的登錄、支配，而不是對計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)及與此有關的財產(chǎn)安全產(chǎn)生威脅。
五、對慣常實施惡意取回和臨時起意偶然為之的惡意取回應當區(qū)別對待。
慣常行為，其主觀惡性和行為的危害性毋庸置疑；而臨時起意的偶發(fā)行為，尤其是事后彌補損失、退賠的，刑民的界分并不分明，在確實不符合有關罪名犯罪構成和最高司法機關明確立場的情況下，不宜作為犯罪處理。
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